شروط عوضین در عقد بیع – گروه وکلای دادشید

شروط عوضین در عقد بیع – گروه وکلای دادشید

(مقالات حقوقی،حقوق مدنی، عوضین ،شروط ،بیع ،ثمن ،عین ،مشاوره اینترنتی،مشاوره حقوقی،موسسه حقوقی ،وکالت،درخواست وکیل،وکیل،مشاور)

شروط عوضین در عقد بیع

یده:

شروط عوضین یکی از مباحث مهم در بیع و معاملات است که علمای فقه و حقوق به آن پرداخته اند و در این مقاله سعی شده شروط عوضین در فقه امامیه و حقوق را با استفاده ازنظرات ایشان ذکر شود. علیرغم تقسیم بندی متفاوت به یک تقسیم بندی برسیم ودر مورد هر شرطی توضیحی مختصر ارائه نمایم و شروط را به ۵ قسمت تقسیم نموده ام که عبارتند از ۱- عین بودن ۲- معلوم و معین بودن ۳-مالیت داشتن ۴- ملک متبایعین بودن و طلق بودن ۵- قدرت بر تسلیم و علما این شرایط را قریب به اتفاق ذکر نموده اند هر چند شاید در دسته بندی های متفاوت.(شروط عوضین در عقد بیع )

 

 

مقدمه :

در مورد شروط عوضین در عقد بیع که شامل ثمن و مثمن یا مبیع می باشد. در فقه و حقوق شروح ومعضل توسط علمای بزرگ بحث شده است و علت آن هم این است که یکی از مهمترین وپر تأثیر ترین اعمال روزمره انسان ها بیع است و معاملات که علاوه بر اینکه تأثیر به سزایی در روابط اجتماعی آنها دارد و با این عمل نیازهای روزانه و آینده خود را مهیا می نمایند، تأثیر مهمی هم بر نامه اعمال انسان ها دارد چرا که در شرع مقدس فرامینی وجود دارد ، چون ” مال یکدیگر را به باطل نخورید ” و یا لزوم کسب روزی حلال و نهی از گران فروشی یا کم فروشی  و احکامی مشابه .(شروط عوضین در عقد بیع )

به همین دلیل بحث شروط متعاقدین و شروط عوضین و مباحث در ارتباط با بیع و مقالات مورد توجه ویژه علما اسلام قرارگرفته و در این باره بسیار سخن گفته اند، در این مقاله سعی شده با مطالعه کتب در دسترس جمع بندی نظرات علما به رشته تحریر درآید.(شروط عوضین در عقد بیع )

۱-عین بودن

شرط عین بودن مبیع را همه حقوقدانان وفقها برآن اتفاق نظر دارند والبته بعضی از فقها بیع بعضی حقوق را هم صحیح می شمارند مانند مرحوم محمد جواد مغنیه در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) در بحث شروط عوضین می فرماید ((یصح بیع بعض الحقوق ، کحیازه الارض و التحجیرعلی المفلس.))۱

وامام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جواز اینکه مبیع حقی باشد را خالی از قوت ندانسته اند هرچند امام در باب البیع پس از پرداختن به شرایط متبایعین به شرایط عوضین پرداخته که اولین شرط را چنین مرقوم می فرمایند : مبیع احتیاطاً عین ودارای مالیت باشد.(شروط عوضین در عقد بیع )

شیخ انصاری (ره) نیز در کتاب مکاسب فرمودند:(( و الظاهر اختصاص المعوض بالعین))۲  بدین معنی که معوض یا مبیع اختصاصاً و حتماً باید عین باشد ودر مورد اینکه حقی عوض یا معوض واقع شود پس از تقسیم حق به سه قسم (۱- حق غیر قابل معاوضه ونقل مانند حق ولایت ۲- حق غیرقابل نقل مانند حق شفعه۳- حقوق قابل انتقال مانند حق تحجیر)۳ فقط حقوقی چون حق تحجیر و امثالهم را هرچند قابل نقل می داند بصورت مصالحه ولی به نظر ایشان چون این قبیل حقوق مال نیستند عوض یا معوض واقع شدن آنها را در عقد بیع اشکال گرفته اند.(شروط عوضین در عقد بیع )

امام خمینی (ره)در تحریر الوسیله در شروط عوضین درباب البیع حق قابل نقل و انتقالی چون حق تحجیر را فرموده اند که میتوان به عنوان ثمن و بعنوان مبیع نیز خالی از قوت نیست.(شروط عوضین در عقد بیع )

بعضی از چیزها با اینکه عین هستند ولی شرع مقدس یا قانون خرید وفروش آنها را ممنوع نموده است مانند خوک و شراب وآلات لهو و لعب که شرع فروش آنها را حرام نموده است ویا همانطور که درماده ۳۴۸ ق.م آمده است که بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است را باطل اعلام نموده است. مانند بیع مال وقف مگر درصورت وجود شرایطی که در ماده ۳۴۹ ق.م ذکر شده که این ماده مانند اکثر قریب به اتفاق از شرع گرفته شده است ویا خرید و فروش برده و یا ممنوعیت فروش اسلحه و مهمات جنگی وبدون جواز .(شروط عوضین در عقد بیع )

۱-دکتر ابوالحسن محمدی به گزیده متون فقه (۱و۲و۳و۴) ( گزینه از کتاب فقه امام جعفر صادق (ع)) چاپ ششم ۱۳۸۸، نشر میزان صفحه ۲۷

۲-احمد پایانی : ترجه و توضیح مکاسب- جلد ۴ – چاپ سوم ۱۳۹۰ ،  انتشارات دارالعلم ، صفحه ۱۸

۳-همان صفحه ۲۱ تا ۲۴

اما در مورد ثمن ، هرچند که عرف امروزه ثمن را نقد یا اسناد درحکم نقد و بیع را خرید عین با این ثمن میدانند ولی شرع وقانون الزاماً ثمن را نقد ندانسته اند و همانند مثمن می تواند عین باشد با این تفاوت که برخلاف مبیع ثمن می تواند  منفعت هم باشد چراکه اگر مبیع منفعت باشد مانند عقد می شود هر چند هم نمی تواند باشد چون در بیع تملیک و تملکی  صورت می گیرد که هرکدام مالک عین  و منافع مال می شوند بدون شرط مدت ولی در مستاجر تنها مالک منافع می شود برای مدت محدود ودر صورت تلف شدن عین مستأجره در مدت از زمان تلف عقد منفسخ می شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

در مورد امکان منفعت بودن ثمن اختلاف نظری در بین فقها وجود ندارد بجز یک مورد که به یکی از بزرگان (وحید بهبهانی ) نسبت داده شده که گفته باید کالا دربرابر کالا معامله شود تابیع صدق کند.(شروط عوضین در عقد بیع )۱

در موردامکان غیر نقد و عین بودن ثمن شیخ العاملی در کتاب لمعه و دمشقیه می فرمایند: ((همانطور که بنده فراری را می توان مثمن قرار داد ، ثمن نیز می توان قرارداد)) در راجع به شرط نقد بودن تصریحی نشده واز مواد ۱۹۷، ۳۳۸، ۴۳۷ می توان امکان عین بودن ثمن را فهمید و هم چنین از ماده۲۶۲ که بیان می دارد : درمورد ماده قبل مشتری حق دارد که برای استرداد ثمن عیناً یا مثلاً یا تاً به بایع فضولی رجوع کند.(شروط عوضین در عقد بیع )

حال اگر بیع و ثمن هردو عین باشند ویا یکی عین و دیگری منفعت باشد چگونه باید ثمن و مبیع را از هم تشخیص داد؟

در موردی که یکی از عوضین منفعت باشد الزاماً مالی که عین است مبیع و مالی که منفعت است الزاماً ثمن است چون درغیر این صورت فارغ از اینکه عقد چه نوع عقدی است نمی توان این عقد را بیع نامید.(شروط عوضین در عقد بیع )

اما در زمانی که هردو عوض عین باشند باید به الفاظ ایجاب و قبول مراجعه نمود همانطورکه شرع بیع را به معنای فروش آورده است درمقابل به همراه آن ، اصطلاح شراء را نیز آورده است به معنای خرید ومشتری به معنای خریدار همانطورکه می دانیم بایع یا فروشنده مالک و صاحب مبیع می باشد یا از طرف او اذن در فروش دارد و خریدار یا مشتری مالک و صاحب ثمن است یا از طرف اذن در خرید دارد ، پس در بیع عین به عین آنکه با جمله “ملکت” یامی فروشم ویا سایر جملات و کلمات ایجاب می نماید، فروشنده عین متعلق به او مبیع است و خریدار که قبول  مینماید صاحب ثمن است .(شروط عوضین در عقد بیع )

۱-همان، صفحه ۲۰

۲- دکتر علی شیروانی – استاد محسن غرویان؛ ترجمه وتبیین لمعه دمشقیه، جلد اول، چاپ ۳۸،۱۳۸۸،انتشارات دارالفکرصفحه ۲۱۰

که این بر میگردد به قصد طرفین البته در نظر داشته باشید در صورتی که عوضین عین باشند در صورتی که مبیع وثمن معلوم نباشد وطرفین بدون ملاحظه این مورد دومال را با یکدیگر مبادله نمایند عقد صورت گرفته دیگر بیع نمی باشد و مطابق  ماده ۴۶۴ ق.م عقد معاوضه می باشد که احکام خاصه بیع در آن جاری نیست.(شروط عوضین در عقد بیع )

با توجه به اینکه عین بودن در ثمن ومبیع مشترک است بهتر است در اینجا انواع عین را نیز ذکر نمائیم .(شروط عوضین در عقد بیع )

– انواع عین

ما چهار نوع عین داریم که عبارتند از:

۱-کلی درذمه : موجود نیست (در هنگام عقد) ولی وصف و مقدار و جنس آن معلوم است( ماده۳۵۱ ق.م)

۲- کلی در معین: مانند یک کیلو گرم گندم از انبار گندمی معین و موجود ( ماده ۳۵۱ ق.م)

۳-کلی مشاع: قسمتی کسری یا دانگی از ملکی (ماده۳۵۰ق.م)

۴- شخصی: مال مادی معین موجود در خارج( ماده۳۶۱ ق.م)(شروط عوضین در عقد بیع )

در مورد مال کلی درذمه که مالی است موجود درذهن که امکان موجود شدن را در خارج را دارد هر چند فعلاً موجود نیست ، برخلاف سه قسم دیگر موجود بودن آن در هنگام عقد لازم نیست ولی به هنگام تسلیم بایستی مطابق وصف و مقدار و جنسی که توافق شده موجود شده باشد و براساس نبی (ص) وبطلان معامله غرری مبهم نباشد ، چرا که ابهام دریکی از عوضین موجب بطلان عقد می شود. . عده ای از حقوقدانان از جمله دکتر امامی و دکتر کاتوزیان عقیده دارند که بیع عین کلی ، بیع عهدی است نه بیع تملیکی و دکتر امامی اعتقاد دارند که با ((تسلیم مبیع)) انتقال هم صورت می گیرد، ولی دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند که با ((تعیین مبیع)) ملکیت منتقل می شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

باید در نظر داشت عقد بیع ، عقدی عهدی است که متابعین با ایجاد عقد، تعهد به تسلیم مبیع و تأدیه ثمن می نمایند،پس بیع کلی هم بیع تملیکی است که به محض انعقاد عقد ، مبیع به ملکیت مشتری وثمن به ملکیت فروشنده در می آید.(شروط عوضین در عقد بیع )

در کلی در معین موجود بودن کل یا حداقل به مقداری که مضوع بیع است لازم است یعنی اگر یک کیلو گندم از مقداری گندم مدنظرباشد آن مقدار باید بیشتر یا مساوی یک کیلو باشد.درکلی مشاع باید مال کلی معین باشد مانند خانه ای با ذکر مشخصات آن که موجود است پس قسمتی از خانه بصورت جزئی ازکسر یا دانگی را درنظرگرفت ویا قسمتی از اموالی که اجزای مساوی یا غیرمساوی دارند درعین شخص که ماده ۴۳۷ ق.م گفته است (( از حیث احکام عیب،ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است)) مال مادی معین و موجود در خارج مد نظر است.(شروط عوضین در عقد بیع )

۲-معلوم و معین بودن

این شرط نیز از شروطی است که همه برآن اتفاق نظر دارند وبین شیعه و عامه اختلافی نیست مقصود از معلوم بودن اینست که عوضین مبهم نباشند و خریدار وفروشنده هر دو به دقت بدانند که چه چیزی می خرند و چه چیزی می فروشند و چه در عوض می دهند.(شروط عوضین در عقد بیع )

معین بودن مبیع به این معنی است که مبیع یکی از دو چند چیز معلوم باشد و همچنین ثمن پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوع عقد بیع واقع شود تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد و حکمت آن اینست که رعایت نشدن این شرط موجب مبهم شدن تعهد فردی که ملزم به تسلیم کالا است می شود ودر نتیجه موجب معامله غرری می شود که مورد نهی نبوی است . معلوم بودن مبیع در تمامی موارد یکسان نیست در عوضین معین و کلی باید مقدار و وصف و جنس عین معین باشد ولی تفاوتی در بین هست و آن اینکه در عوضین معین علم طرفین کافی است ولی درکلی توافق طرفین در مورد مقدار وصف و جنس ضروری است تا مبهم شدن عوضین موجب مبهم شدن تعهد طرفین نشود ولی در مورد ثمن حتی اگر مشاهده شود باید وصف و مقدار و اندازه آن معلوم باشد به هر حال ضابطه صحت بیع همانطور که اشاره شد این است که عقدغرری نباشد وصدق غرر هم موکول به حکم عرف است ، به همین دلیل پیامبر (ص) مثلاً بیع سنین و بیع مالیس عندک را بدلیل مجهول بودن مبیع باطل شمرده اند.(شروط عوضین در عقد بیع )

حتی اگر ثمن نقد باشد بازهم طرفین عقد باید به مقدار چگونگی آن آگاه باشند و درج شرطی که موجب جهل به آن شود مبطل عقد است، مانند اینکه ثمن را صد سکه قرار دهیم و معلوم نباشد که صد سکه طلا باشد یا نقره و یا………

البته بعضی از فقها از جمله صاحب حدائق جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند و معتقد است که درصورت مجهول بودن ثمن مبیع بطور عادلانه تقویم می شود و ثمن پرداخت می گردد ، مقدسی اردبیلی هم ت سوقیه یا همان ت بازار را جانشین ثمن مجهول می داند که البته این گفته ایشان تا حدودی می تواند صحیح باشد ولی در مواردی که ارزش یک کالا یا یک اثر را تمایلات طرفین معین می نماید و میزان رغبت ایشان نمی تواند ملاک قرار گیرد.(شروط عوضین در عقد بیع )

مورد دیگر در معلوم و معین بودن عوضین اینکه اگر مبیع و ثمن ازجمله اموری باشند که با پیمانه و وزن و شمارش وزرع مشخص می شود باید با آنچه که درتعیین اندازه آن عرفاً معمول است اندازه گیری شده مقدارش  و مشخص شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

البته پیمانه ووزن تقریباً یکی می باشند هرچند که وزن کردن دقیق تر است و پیمانه کردن جهت تسهیل در است و درمورد کالایی معمول است که مقدار کمی ، کم یا زیاد شدن آن را طرفین نادیده می گیرند و فروشنده و خریدار به وزن تقریبی آن واقف  هستند ، پس می توان شی کشیدنی را پیمانه ای و چیزی را که پیمانه ای می فروشند وزن کرد و فروخت چون اساس پیمانه وزن است . در بعضی موارد هم معلوم ومعین بودن مشخصات عوضین با دیدن کفایت می کند شهید اول در شرح المعه در کتاب متاجر شماره ۴۰ می فرماید : ((دیدن مبیع از وصف کردن آن کفایت می کند اگر چه هنگام خرید آن ، مبیع حاضر نباشد . )) ۱

و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله باب بیع می فرمایند : (( آن چیزی که فروش آن به طور بار متعارف است دیدن کفایت می کند)) مانند بار کاه ، علف و ….. ((تکفی المشادة فیما تعارف بیعه حملاً )) ۲

البته در بیع زمین که ارزش آن به متر و اندازه معین می شود دیدن کفایت نمی کند بلکه حتماً باید اندازه گیری شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

۱-دکتر علی شیروانی – استاد محسن غرویان؛ ترجمه و تبیین لمعه دمشقیه- جلد اول –چاپ ۳۸،۱۳۸۸،انتشارات دارالفکر-صفحه ۲۱۴

۲-امیر مرادی : کمک حافظه تحریرالوسیله ، جلد اول ، چاپ ۱۳۹۰ ، انتشارات دوراندیشان –صفحه ۴۸

اگر عوضین به شرط مقدار معینی مورد عقد واقع شوند بیع صحیح است به شرط آنکه مقدار شرط شده تحصیل و تسلیم شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

درمورد کالاهایی هم که مزه و بوی آن ها مهم است باید هنگام بیع رفع جهل شود البته می توان شرط نمود به کیفیت مورد نظر همانگونه که به شرط کمیت می توان عقد بیع را منعقد ساخت وبنابراصل صحت معامله نمود و در صورتی که معیوب از دارآید مشتری مخیرمیان پس دادن ویا ارش گرفتن باشد.

شیخ العاملی در لمعه دمشقیه در کتاب المتاجر صفحه ۲۱۵ می فرماید(( اما اگر مبیع از اموری باشد که بررسی و آزمایش آن باعث فساد آن شود مانند خربزه و گردو و تخم مرغ  جوازبیع آن بنابراصل صحت روشن تر و سزاوارتراست و درصورتی که پس از خرید ، فساد آن معلوم شود مشتری ارش آن را از بایع  اخذ می کند . درصورتی که شکسته آن هیچ تی نداشته باشد مشتری همه بهایی  را که پرداخته از بایع پس می گیرد .)) ۳

ایشان همچنین در مسائل بعدی فروختن مشک در پوست آن ، پیله ابریشم با کرم آن و مبیع را باظرف آن را جایز دانسته اند ((مسائل ۴۲، ۴۴،۴۵))(شروط عوضین در عقد بیع )۴

 

۳- مالیت داشتن عوضین

اصل این است که مورد معامله باید حقیقتاً  یا اعتبارً مالیت داشته باشد.(شروط عوضین در عقد بیع )

در در ماده ۳۴۸ مالیت داشتن یا داشتن منفعت عقلایی را ذکر نموده است که درصورتیکه مبیع مالیت یا منفت عقلایی نداشته باشد ، آن  بیع باطل است و هم چنین درماده ۴۳۴ می گوید (( اگر ظاهر شود که مبیع اصلا ً مالیت و ت نداشته باشد بیع  باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع  نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعیض صفقه اختیار فسخ دارد.))(شروط عوضین در عقد بیع )

فقها درباب مالیت داشتن بسیار سخن گفته اند و دراین مورد به تفصیل صحبت نموده اند در مکاسب و متاجر مرحوم محمد جواد مغنیه در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) پس از ذکر شرط عین بودن مبیع و ذکر جواز فروش بعضی از حقوق ، فروش چیزهایی مانند خون نجس و مردار که خون جهنده دارد و اجزای آن که روح درآن بوده است وفروش سگی غیر از سگهای چهارگانه را به سبب مالیت نداشتن باطل شمرده است امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در کتاب المکاسب و المتاجر، کاسبی کردن با چیزی که عین ان نجس است جایز دانسته البته عمومیت همه انواع نجس را شامل نمی شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

۳- همان صفحه۲۱۵

۴-همان صفحه ۲۱۶

لکن فرموده اند: ((احتیاط دراین است که خرید و فروش نشود وآن را بهای جنس خریداری شده قرار ندهند و بعضی چیزها حتی درصورتیکه دارای منفعت حلال باشد جایز نیست مانند کود انسانی)) امام (ره) معامله عین نجس غیر از آنکه شرع فرموده ( خوک، شراب، آلات لهو ولعب) را جایز میداند و برای آن کسی که آن عین را در اختیار دارد حق اختصاصی قائل شده اند که این حق اختصاصی ناشی از این است که او آن را فراهم کرده و یا اینکه قبل از آنکه مبدل به عین نجس شود در اصل پاک بوده ومال . ایشان در ادامه می فرماید : البته بیع آن جایز نیست و جزء کاسبهایی ممنوع است بلکه اگر کسی پولی یا مالی به او بدهد که از آن رفع ید کند تا وی تصرف کند بلا اشکال است.(شروط عوضین در عقد بیع )

شرع مقدس هم چیزهایی مانند شراب و خوک را نجس وفقدان ارزش و مالیت ذکر نموده است ولی این حکم کلی نیست وشرع در مواردی فروش مال نجسی را که درآن منفعت حلالی است جایز دانسته مانند روغنی که نجس شده باشد یا نجس باشد برای برافروختن چراغ بطورمثال فقها فروش سگهای چهار گانه را فقط جایز می داندکه دارای منفعت حلال می باشند ولی سگی غیر از اینها را دارای مالیت  نمی دانند ولی آیا این سگهای چهارگانه نسل اندرنسل بدین صورت بوده اند ؟ بلا خره حتی اگر چندین نسل آنها بدین گونه بوده اند ولی به مقطعی در زمانهای قبل می رسیم که  از نسل سگی ولگرد بوده که باآموزش به صورت یکی از صور چهارگانه در آمده است حال اگر کسی توله سگی ولگرد رابخرد که باآموزش به منفعت حلال و عقلایی آن دست یابد بیع باطل است؟(شروط عوضین در عقد بیع )

و یا این عمل را مصداق همان سخن امام (ره) بدانیم که صاحب توله دارای حق اختصاصی بوده وبا گرفتن مبلغی یا عینی از این حق اختصاصی خود رفع ید نموده تا مشتری بتواند تصرف نماید.؟(شروط عوضین در عقد بیع )

یا در مورد خون انسان که نجس است ، تا قبل از اینکه منفعتی حلال برای آن متصور نشده نبود همه فقها درعدم جواز فروش آن اتفاق نظر داشتند ، ولی پس از کشف منفعت حلال آن که جان انسانها بستگی به آن  و فرآورده های آن دارد اختلاف نظرها آغاز شده وعده ای فروش آن را به این قصد جایز و عده ای فروش آن را بعنوان یکی از عوضین در عقد بیع جایز ندانسته اند . به هرحال بنظر می رسد ملاک مالیت داشتن همان داشتن منفعت عقلایی است ، فقها مالیت داشتن را به همراه ملکیت داشتن آورده اند و می گویند هدف از بیع تملیک است و چیزی که ملکیت ندارد قابل تملیک نیست ، پس بیع آن باطل است .(شروط عوضین در عقد بیع )

بعضی فقها می گویند که چیزی که مالیت ندارد ، ملکیت ندارد ورابطه این دو را عموم و خصوص مطلق می دانند وکسانی چون امام خمینی(ره) و شیخ انصاری با تمسک به حدیث لابیع الافی الملک ملکیت و مالیت داشتن عوضین را استدلال نموده اند و نیز از آن پیروی نموده است.حضرت آیت الله صانعی مدرس حوزه قم در درس شماره۹۵۳ مکاسب خود در مورخه ۹/۱۲/۱۳۸۹ عدم شرطیت ملکیت در بیع عوضین را  استدلال نموده اند (۱) که بطور خلاصه ذکر می نمایم:

(( شیخ اولین شرط را مالیت داشتن عنوان نموده اند که این مالیت داشتن امری اعتباری است وبستگی به رغبت مردم دارد وقوام مالیت به رغبت ایشان بستگی دارد.(شروط عوضین در عقد بیع )

مالیت داشتن و ملکیت را نمی توان از حدیث نبوی (( لابیع الا فی الملک)) استدلال نمود ملکیت یک امراست و مالیت امر دیگری است شیخ انصاری را بطه ملکیت و مالیت داشتن را عموم و خصوص مطلق انگاشته اند در صورتی که چنین نمی باشد و اینها دو موضوع و دو مفهوم اند که رابطه آنها عموم و خصوص من وجه است.

ملکیت یک اضافه ای است بین مالک و مملوک و مالیت قوامش به رعبت مردم است و چیزی مانند مباحات اصیله که ملک کسی نیست ولی مال است و مالیت دارد وبیع آن به شرط تسلیم صحیح می باشد و گاهی ملک است ولی مال نیست مانند چیزی که سجده برآن صحیح است و کسی از جلو نمازگزار یا از تصرف کسی خارج نماید و برآن سجده نماید هرچند مالیت ندارد ولی سجده برمال مغضوب است.(شروط عوضین در عقد بیع )

ملکیت دربیع معتبرنیست لذا عین مرقوفه در شرایط خاص قابل بیع است یا بیع اموال زکاتی ، اگر کسی گندم زکاتی دارد حق دارد و می تواند آن گندم رابفروشد به نقد یا شی دیگر، آن زکات ملک احدی نیست بکله مصارفی

۱-       پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی: ۱saanei.org                                        

دارد که درکتاب وسنت ذکر شده است وبیع آن هم مانعی ندارد . پس داشتن در بیع در تمام موارد صادق نیست و همه جا شرط نیست، مثلاً دربیع فضولی که بایع مالک نیست و  اذن هم ندارد و بیع باطل نیست همانطور که  دربیع مباحات اصیله نیست و معیار مالیت بیع نیست و رغبت مردم است با این فرق که در بیع فضولی مبیع ملک کس دیگری است ولی در مباحات اصیله ملک کسی نیست.))

امام خمینی (ره) نیز توجیه شیخ انصاری را رد نموده و رابطه ملکیت و مالیت را عموم و خصوص من وجه می داند.(شروط عوضین در عقد بیع )

نکته ای در مورد نظر آیت الله صانعی به نظرم آمد که ایشان بیع مباحات اصیله را صحیح شمرده اند و ملکیت را در آن شرط ندانسته اند که بنظر می رسد درست نباشد چون در مباحات اصیله تا فرد بر عین تسلط پیدا نکند وقصد تملک نکند مالک آن نمی شود تا بتواند آن را یکی از عوضین قراردهد پس اگر کسی پرنده ای در آسمان را از شچی بخرد این بیع نیست چون تملیکی صورت نگرفته و چه بسا آن پرنده در تملک کس دیگری درآید پس این عهد بین خریدار وشچی نام بیع ندارد فقط تعهدی است یا شرطی که بطور مثال خریدار می گوید اگرآن پرنده را شکار کردی من آن را می خرم پس به محض شکار شدن توسط شکار چی وی مالک می شود و سپس آن می فروشد.(شروط عوضین در عقد بیع )

پس رابطه ملکیت و مالیت داشتن عموم  و خصوص من وجه است یعنی شی ای که امکان دارد مالیت نداشته باشد ولی ملکیت داشته باشد مانند دانه ای گندم که مالیتی ندارد ولی ملکیت دارد و خوردن آن مصداق اکل مال غیر است.

در بعضی مواقع ملکیت ندارد ولی مالیت دارد ومردم به آن رغبت نشان می دهند مانند معادن زیر زمینی که مال هستند و مردم بدان رغبت دارند ولی ملک کسی نیست.

به هرحال ضابطه مالیت داشتن (( رغبه الناس الی الشی )) است که با توجه به زمان ومکان متفاوت است.(شروط عوضین در عقد بیع )

مثالی برای مالیت داشتن : در دنیای تجاری امروزه ثمن نقد وپول است که پشتوانه دارد وگرنه خود کاغذ اسکناس ارزش زیادی ندارد،حال اگر به فرض تاجری با بار کشتی خود در دریا دچار حادثه شود وتاجر پس از غرق شدن کشتی بتواند بواسطه ای خود و پولهایش را نجات دهد و برحسب اتفاق به جزیره ای ناشناخته یا دور افتاده برسد که مردمش یا پول ندارند یا اگر هم دارند به لحاظ دور افتادگی پول تاجر را نمی شنا و اعتباری برای آن قائل نباشند آیا پول های تاجر در آن زمان و مکان ارزشی دارد؟

و یا بطور مثال یک زمین شوره زار ولم یزرع از نظر کشاورزان مالیتی ندارد ولی برای یک نفتی یا ی ساختمانی و یا کسان دیگر شاید دارای ارزش زیادی باشد.

یا یک تمبر یادگاری بطور مثال برای افراد عادی مالیت و ارزشی ندارد ولی برای یک کارشناس چه بسا ارزش فراوانی داشته باشد.(شروط عوضین در عقد بیع )

اینگونه مثالها زیاد است و نتیجه ای ندارد جز اینکه مالیت داشته بسته به زمان ومکان و عرف و میزان رغبت متبایعین است و این متبایعین که عاقل فرض شده اند باید تشخیص دهند که مبیع و ثمن در نزد آنان با توجه به میزان تمایل آنها دارای ارزش یکسان باشند.(شروط عوضین در عقد بیع )

۴-عوضین ملک متبایعین و طلق باشند

در مرود ملکیت و ملک بودن عوضین و اینکه آیا متبایعین باید مالک عوضین باشند در بحث مالیت داشتن توضیحاتی دادیم و اختلاف نظر برخی از علما را ذکر نمودیم وبه این نتیجه رسیدیم که عوضین باید قابل تملک باشد، وذکر نمودیم که برخی از علما اعتقاد به این دارندکه عوضین حتماً باید ملک متبایعین باشند و برخی دیگر ازعلما این شرط را الزامی ندانستند و این شرط را جزء شروط صحت عقد نمی دانستند.

با یک جمع بندی به این نتیجه می رسیم که طرفین عقد بیع یا باید مالک عوضین باشند ویا از طرف مالک آن اذن داشته باشند و ممنوعیتی هم نداشته باشند.(شروط عوضین در عقد بیع )

این ممنوعیت ها شامل دو دسته ممنوعیت می شود:

۱-ممنوعیت هایی راجع به خود متبایعین

۲-ممنوعیت هایی راجع به خود عوضین

۱-    درمورد ممنوعیت های راجع به طرفین عقد، اصل این است که هرکس می تواند در ملک خویش هرگونه تصرفی بنماید و هیچ کس را نمی توان از تصرف در ملک خویش ممنوع ساخت مگر به موجب قانون ومی دانیم که طرفین عقد یا باید مالک باشند و یا با عناوینی چون وصایت، ولایت ، و امثالهم اذن در تصرف داشته باشند، مثلاً سفیه حق دخالت در امور مالی خود را ندارد و این امور به عهده ولی اوست در مورد ممنوعیت های راجع به طرفین در شروط متعاقدین بحث می شود که متعاقدین باید عاقل ، بالغ ، قاصد، مختار واز تصرف ممنوعیت نداشته باشند همانطور که ماده ۳۴۵ ق.م می گوید متابعین علاوه بر اهمیت قانونی باید اهمیت تصرف در عوضین را نیز داشته باشند.مانند ور شکسته ای که هر چند بالغ وعاقل و قاصد ومختار است ولی به حکم قانون ممنوع از تصرف در اموال خویش است. ولی ذکر این نکته در اینجا لازم است که مالک نبودن طرفین عقد منجر به بطلان عقد نمی شود که یا اذن دارند که صحیح است و یا بدون اذن مالک اقدام به انعقاد عقد می نمایند که در این صورت این عقد در بعضی موارد غیر نافذ می شود و بیع باطل نمی شود مگر اینکه مالک آن را تنقیذ نکند ، مانند مثالی که زدیم ، در صورتی که ورشکسته بیعی منعقد نماید غیر نافذ است وغرما یا طلبکاران می توانند آن را تنفیذ نمایند و یا ننمایند ودر بعضی موارد مانند ماده ۲۱۲ق.م درصورتی که معامل مبلغ و عاقل ورشید نباشد به واسطه عدم اهلیت باطل است.(شروط عوضین در عقد بیع )

ماده۱۹۷ ق.م نیز می گوید : درصورتی که ثمن یا مثمن معامله قین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود.(شروط عوضین در عقد بیع )

و ماده ۲۴۷ نیز می گوید: معامله به مال غیر ، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا نافذ نسبت ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد.

پس مالک بودن از شروط اساسی عقد بیع نمی باشد و تنها در صورتی که معامل فضول معامله ای بنماید و مالک تنفیذ ننماید موجب ایجاد ضمان می شود.(شروط عوضین در عقد بیع )

۲-    درمورد ممنوعیت های راجع به خود عوضین فقها همگی مثال بیع مال وقفی را زده اند که این ممنوعیت راجع به خود مال است که قابلیت نقل وانتقال ندارد مگربا شرایطی که در ما هم درماده ۳۴۹ به آن تصریح شده است.

ویا بیع مالی که  متعلق و متضمن حق دیگری است مانند بیع مال مرهونه ویا مثلا بیع مالی که توسط حکم دادگاه توقیف شده است.(شروط عوضین در عقد بیع )

این مورد یعنی ممنوعیت های راجع به خود مال در صورتی که آن مال قابلیت ملکیت داشته باشد در مبحث طلق بودن هم بررسی می شود.

طلق بودن یعنی رها بودن و به مالی که گفته می شود که کلاً یا جزئاً مستحق للغیر نباشد و از هر قیدی آزاد باشد و ادعایی نسبت به آن مطرح نباشد مثلاً منزلی که ش در رهن است ، طلق محسوب نمی شود هرچند وام گیرنده اقساط عقب مانده ای نداشته باشد.

طلق بودن و رها بودن ملک و مال به این معنا نیست که مال از اموال مباح و موات ویا بی صاحب باشد بلکه طلق بودن زمانی است که مالی مالک دارد ولی مدعایی ندارد.

این شرط طلق بودن مورد توافق علما می باشد وامام خمینی (ره) وشیخ انصاری (ره) این شرط را جزء شروط اساسی ذکر نموده اند و حقوقدانان نیز موافقند.(شروط عوضین در عقد بیع )

۵-قدرت برتسلیم عوضین

تسلیم مقدمه تصرف است و تصرف و کسب منفعت علت غایی بیع است، عقد بیع بایع را ملزم به تسلیم مبیع ومشتری را ملزم به تأدیه یا تسلیم ثمن می نماید و همانطور که ماده ۳۴۸ ق.م می گوید بیع چیزی که بایع قدرت برتسلیم ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلیم باشد.(شروط عوضین در عقد بیع )

هدف از عقد بیع تملیک عینی است که به عنوان عوض یا معوض قرار داده شده واستفاده ازمنافع آن که درصورت مقدور نبودن تسلیم عملاً عقد بیع هیچ منفعتی برای طرفین نداشته و عقد را باطل می نماید. دراین مورد فقها و حقوقدانان اتفاق نظر دارند و همگی براین نظر اجماع که این بیع غرری است و مورد نهی نبی(ص) .

البته داشتن قدرت بر تسلیم مبیع یا ثمن در موعدی که مبیع یا ثمن باید تسلیم گردند معتبر است ونه لحظه وقوع عقد اگر موعدی در نظر گرفته شده باشد . مطابق ماده۳۷۲ ق.م اگر نسبت به بعض مبیع ، بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد ونسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض که قدرت برتسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگرباطل است .(شروط عوضین در عقد بیع )

البته تسلیم با توجه به انواع عوضین به کیفیت های گوناگونی است ولی به هر حال باید به صورتی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند، مثلاً دادن کلید منزل به خریدار زمان و مکان تسلیم هم بسته به توافق طرفین است. دربیع صرف هم تسلیم مبیع و قبض خریدار شرط صحت بیع است و بر خلاف سایر انواع بیع که از زمان وقوع عقد ایجاد می شود، از زمان قبض حاصل می شود .(شروط عوضین در عقد بیع )

اگر در بیع  زمان و مکان تعیین نشده باشد تسلیم باید در زمان عقد ودرهمان مکان صورت گیرد.(شروط عوضین در عقد بیع )

زمان تسلیم مبیع یا ثمن  و شیوه تسلیم در عقد بیع موثر می باشد و عقد بیع به گونه های مختلفی تقسیم شده است. مانند بیع نقد ونسیه سلم و سلف و کالی به کالی.(شروط عوضین در عقد بیع )

نتیجه گیری :

از آنچه که گذشت نتیجه ای حاصل نمی شود جز این که با وجود اختلافات جزئی علما در شروط عوضین که گاهی اختلاف در مصداق است ، اکثریت قریب به اتفاق ایشان این شروط را مد نظر دارند وبرآنها تأکید نموده اند که این نظرات فقه امامیه در ما نمود پیدا نموده و باعث می شوند که بیع غرری در جامعه اسلامی ما ممنوع شده و افراد جامعه و متبایعین اکل مال غیر به باطل نداشته باشند و علاوه بر رفع احتیاجات شان حق الناس در پرونده اعمالشان در این مورد ثبت نشود اگر به این فرامین عمل نمایند.(شروط عوضین در عقد بیع )

فهرست منابع استنادی و مطالعاتی

۱-محمدی ، دکتر ابوالحسن : گزیده متون فقه (۱-۲-۳-۴) چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ۱۳۸۸

۲-پایانی ، آیت الله احمد؛ ترجمه و شرح مکاسب ، جلد ۴، چاپ سوم، قم ، انتشارات دارالعلم ۱۳۹۰

۳-شیروانی و غرویان ، علی ومحسن؛ ترجمه و تبیین لمعه دمشقیه ، جلد اول ، چاپ سی وهشتم ، قم ، انتشارات دارالفکر ۱۳۸۸

۴-مرادی ، امیر؛ مسائل تحریر الوسیله ، چاپ زمستان ۱۳۹۰ ، تهران ، انتشارات دور اندیشان ۱۳۹۰

۵-سایت پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی    ۱ saanei.org            

۶- منصور ، جهانگیر ؛ قانون مدنی جلد اول ، دوم وسوم با آخرین اصلاحیه ها والحاقات ، چاپ سی وپنجم ، تهران ،نشر دوران۱۳۸۸


گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط  و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.