بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

زنا : فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یكدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است كه قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده كه افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.
بر این اساس قانونگذار در ماده ۲ از قانون مدنى مقرر مى‏دارد كه قوانین پس از گذشت ۱۵ روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا كرد كه طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از۱۵ روزبه تاخیر افتد.(۱)
اما بر خلاف ماده ۲ اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده ۶۴ از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود كه زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.
ماده ۱۶۶ از قانون مذكور در مورد حد مسكر مى‏گوید: حد مسكر بر كسى ثابت مى‏شود كه‏ بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین ماده‏ء ۲ اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏۱۲ قانون مدنى به شمار مى‏آید؟
قطعا ماده ۶۴ و ۱۶۶ قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده ۲ قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده ۲ بدست مى‏آیدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینكه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقید به قید دیگرى كند مثل ۱۰ روز یا ۲۰ روز، نه آنكه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله كند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذكور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى كه از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟
با عنایت به‏ اینكه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏ اى موجز امكان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احكام جزایى شرعى معطوف مى‏كنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نكته است كه مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا كه‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمركز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏كنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: ۱ - بررسى روایات مربوطه. ۲ - بررسى اقوال فقهاى عامه. ۳ - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادكرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:
مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احكام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شكل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین كلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احكام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احكام شرعیه،اعم است از جهل به كلیات قوانین و فروع استنباطى كه احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است كه‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یكى از شرایط عام تكلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تكلیف، در احكام تكلیفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف- در احكام تكلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكلیف است و بدون علم شخصى تكلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مكلف‏» در اینگونه احكام مبتنى بر تحقق شرایط عام تكلیف است.به بیان منطقى احكام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون كه به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(۲) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:
ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت كه مى‏فرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آید كه‏دلیل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است كه‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:
۱٫ بررسى روایات مربوطهروایاتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند: الف - روایاتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند. ب - روایاتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحه‏ء ابى عبیدة الحذاء است.
...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلك منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(۳)
ابو عبیده مى‏گوید: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مى‏كند و به یكدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏یا در همان شهر است ولى به یكدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه كسى او را رجم كند یا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسلیم امام نمى‏كند و از او هم نمى‏خواهد كه خود را براى اجراى حكم تسلیم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینكه كسى به این كار اقدام كند. پرسیدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏كند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند كه‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحه‏ء یزید كناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان كانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(۴)
یزید كناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند كه در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حكم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاكم بر احكام اولیه بوده ودامنه احكام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏كند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنكه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنكه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏كنند.
بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصیص و یا حكومت بر احكام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایت‏شیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لك ان تشتریه و یصیر ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله الیك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (۵)
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست كه‏ممكن است اشخاص، مالك اشیایى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفه‏ء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشریح احكام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانكه یاد كردیم دسته دوم روایاتى است كه‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:
۱٫ صحیحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اكل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه‏بینه انه‏قد كان اقر بتحریمها.(۶)محمد بن مسلم مى‏گوید: از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنكه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده، مرتكب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حكم باشدآیا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنكه بینه‏اى شهادت دهد كه‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.
۲٫ صحیحه‏ابى عبیده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا كان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم یاته شى‏ء من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم علیه الحد اذا جهله الا ان تقوم علیه بینه انه‏قد اقر بذلك و عرفه.(۷)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم كه اسلام آورده و بى آنكه‏چیزى از تفسیر احكام بداند، مرتكب زنا و سرقت‏شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏كنم مگر آنكه‏بینه‏اى گواهى دهد كه او آگاه به احكام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
۳٫ مرسله جمیل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اكن اقیم علیه‏الحد اذا كان جاهلا و لكن اخبره بذلك و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.(۸)امام(ع) در مورد كسى كه اسلام آورده ودرحالى كه جاهل به احكام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏كنم ولى اورا از حكم آن آگاه مى‏كنم. اگرمجددا این عمل را تكرار كند، حد را بر او جارى خواهم كرد.
۴٫موثقه ابن بكیر: ...عن ابن بكیر عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بكر فرفع الى ابى بكر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبكر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبكر: ادع لنا علیا، فقال عمر: یوتى الحكم فى بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالمومنین(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من كان‏تلاعلیه آیه التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلك به فلم یشهد علیه احد بانه قرا علیه آیة التحریم فخلى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیك الحد.(۹)
ابن بكیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بكر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبكر آوردند. ابو بكر از او پرسیدآیا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است كه شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏كردم. ابوبكر نظر عمر را در مورد مساله پرسید. عمر گفت: معضلى است كه‏جز ابوالحسن(ع)[كسى قادر به حل آن نیست] ابوبكر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى كه در آنجا بودند خدمت على(ع) رسیدند و جریان را بازگو كردند. حضرت فرمود :او را به همراه كسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر كسى آیه تحریم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این كار را كردند كسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها كرد و به او فرمود: اگر بعد از این[ كه آگاه به حكم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم كرد.
۲٫ بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم كرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید: فان زفت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتك فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه لانعلم فیه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(۱۰) اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود كه این زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حكم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حد این است كه این شخص به اعتقاد اینكه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن كرده است، و نیك مى‏دانیم كه‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.
ب . جهل به حكم: در مورد جهل به حكم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نكاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحریم زنا مى‏گوید: و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن كه مى‏گوید: فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و كان یحتمل ان جهله‏كحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه، (۱۱)اگر زانى ادعا كند كه جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنكه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.
چنین بدست مى‏آید كه‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است كه احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى كه تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏كند.، چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احكام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، كسى كه میان مسلمانان زندگى مى‏كند، همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احكام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاكم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نكاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید: اگر با علم به تحریم، همبسترى در نكاحى واقع شود كه بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نكاح پنجمین زن، یا نكاح زن شوهردار، یا زنى كه در عده به سر مى‏برد، یا زنى كه سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلك فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود كه اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد كرده ومى گوید: و لذلك در اعمر الحد لجهلها.(۱۲)
ابن قدامه، همبسترى در نكاحى كه حرمت آن مورد اختلاف است مثل نكاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نكاح شغار،نكاح تحلیل، نكاح بدون ولى و بدون شاهد، نكاح با خواهرزن در صورتى كه خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نكاح با پنچمین همسر در صورتى كه همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نكاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسك به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گوید: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.
بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است كه مساله جهل به تحریم زنا را مطرح كرده است. با این تفاوت كه‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسك كرده است ومى گوید: لایجب الحد على مكلف جاهل بالتحریم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.(۱۳)
با توجه به اینكه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حكم نیز قلم تكلیف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احكام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسك به این قاعده نیست.
ماوردى شافعى نیز بر همین راى است با این تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(۱۴)یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»
در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رایى استثنایى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نكاح باطل است ولى صورت حكم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.
اشتباه ابو حنیفه این است كه مساله مورد بحث را به مساله نكاح در عده قیاس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاه‏معلوم شود كه زن در عده بوده است، حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حكم نكاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید: قال ابوحنیفه و الثورى : لاحد علیه لا نه وطى تمكنت الشبهه منه فلم یوجب الحد ...و بیان الشبهه انه قد وجدت صوره المبیح و هو عقد النكاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حكمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهه دارئه للحد.(۱۵)
ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نكاح با محارم حد جارى نیست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به این معنى است كه‏صورت مبیح، یعنى عقد نكاح كه سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حكم اباحه ثابت نیست اما صورت آن باقى است كه همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.
این سخن نادرست است زیرا به قول ابن قدامه: صوره المبیح‏انما تكون الشبهه‏اذا كانت صحیحة.(۱۶)(زنا)
یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود كه عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نكاح زنى كه‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى كه عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنیفه در موردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید: و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلك و قوله فى ذلك ضعیف و مرغوب عنه و كانه راى ان هذه المنفعه كسائر المنافع التى استاجرها علیها قد خلت الشبهه.(۱۷)(زنا)
ابوحنیفه درموردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حد است در حالى كه جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى كه منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس كرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏كافى است.[یعنى گرچه حكم عقد اجاره‏كه‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است](زنا)
۳٫ بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى امامیهحضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید: و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقلیدا فلاحد على الجاهل بالتحریم.(۱۸)(زنا)
یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینكه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى ، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.ایشان در مساله ۵مى فرمایند: لو تزوج امراة محرمة علیه كالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه ،اگر كسى از روى جهل به حرمت با زنى كه ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج كند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.
صاحب جواهر دراین مساله ادعاى عدم خلاف كرده‏ومى فرماید: وكیف كان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على كل حال فلو تزوج المراة محرمه‏كالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنكاح الصحیح.(۱۹)
دراین مساله اختلافى نیست كه تعلق حد به زانى و زانیه مشروط به آن است كه به هنگام این عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر یا مادررضاعى یا زن شوهر دار یا همسر فرزند یا همسر پدر، ازدواج كند و با او همبستر شود با جهل به‏تحریم، براو حدى نیست به‏دلیل وجود شبهه كه مانع حد است واین نكاح را به نكاح صحیح ملحق مى‏كند.(زنا)
چند نكته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف - با توجه به اینكه حرمت نكاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و... از ضرویات دین بوده و شدت قبح آن بر كسى پوشیده نیست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حكم در ازدواج با آنها راپذیرفت؟(زنا)
از سوى دیگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج یا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غیر محارم به‏طریق اولى مسموع‏خواهد بود. در این صورت معضل تعطیلى احكام جزایى و اختلال در نظم عمومى و پیامدهاى دیگر آن چگونه قابل توجیه است؟(زنا)
ب - صاحب جواهر چنانكه از ایشان نقل كردیم، مدعى اجماع و عدم خلاف در این مساله شده است، این ادعا جاى تامل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد كه ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را كه صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اینكه میزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پیشین را با مراعات ترتیب تاریخى یاد مى‏كنیم: دیدگاه شیخ مفید:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره به‏دیدگاه ابوحنیفه، گفتیم كه او نكاح با محارم را به طور مطلق اعم از اینكه‏علم به حرمت باشد یا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قیاس بود كه مورد بررسى قرار گرفت.(زنا)
در طول تاریخ فقه امامیه، تحلیل و تقبیح راى ابوحنیفه در این مساله از دلمشغولى‏هاى فقیهان بوده است. اولین كسى كه متعرض این مساله شده شیخ مفید است. ایشان در كتاب مقنعه مى‏فرماید: و من عقد على واحده ممن سمیناه و هو یعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و كان حكمه حكم الواطى لهن بغیر عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظیم الوزر مستخف بالدین متلاعب باحكام رب العالمین و بالوط‏ء اعظم ما یكون من الفجور فهو جامع‏بین عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلكات.(زنا)
هركس با یكى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى كه به خویشاوندى او با خود آگاه است،عقد نكاح ببندد وسپس با او نزدیكى كند، گردنش زده خواهد شد وحكم او مانند حكم كسى است كه بدون عقد با محارم خود نزدیكى كرده باشد...بلكه نزدیكى با محارم براساس عقد،باطلى است كه گناه بزرگترى دارد،زیرا اوبا این عقد، باشریعت مخالفت كرده،سنگینى گناه را نادیده گرفته،دین را سبك شمرده واحكام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتكب بزرگترین فجورها شده است. این چنین كسى تمام گناهان سنگین ومهلك رابا هم جمع كرده است.
سپس ابو حنیفه را به خاطر اختیار این راى مورد حمله شدید قرار داده‏ومى فرماید: ...و هذا بضد ماذهب الیه شیطان الناصبه و المكنى با بی حنیفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو یعرفهن و لایجهل الرحم بینه و بینهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنایات و هذا هدم للاسلام.(۲۰)(زنا)
این درست ضد آن چیزى است كه ابوحنیفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است كه اگر كسى مادر یا خواهر یا دختر خود را به عقد در آورد در حالى كه آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا كه به واسطه وجود صورت عقد،این مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبك شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته كه‏حد را ساقط مى‏كند.این سخن،هدم اسلام است.
ایشان همچنین در جاى دیگر آورده است: و من عقد على المراه و هى فى عده زوجها مع‏العلم بذلك ثم وطئها حد حدالزانى و تحد المراه ایضا و لایلتفت الى انكارها العلم بتحریم ذلك ان انكرته.(۲۱)(زنا)
اگر كسى با زنى كه در عده بسر مى‏برد عقد نكاح منعقد كند در حالى كه عالم به مساله است و سپس با او همبستر شود، حد زانى بر او جارى مى‏شود و زن نیز حد مى‏خورد و اگر زنى ادعا كند كه از حرمت آن اطلاعى نداشته، به ادعاى او اعتنا نمى شود.
دیدگاه شیخ طوسى(قده):شیخ طوسى در كتاب خلاف، بدون تعرض به مساله علم یا عدم علم به حكم به بررسى مساله از دید فقهاء امامیه و ابوحنیفه پرداخته است وى در این زمینه مى‏فرماید: اذا اشترى ذات محرم كالام و البنت و الاخت و العمه و الخاله من النسب اوالرضاع فیه قولان: اصحهما علیه‏الحد و الثانى لاحد علیه و به قال ابو حنیفة، و دلیلنا اجماع‏الفرقه و اخبار هم. (۲۲)
و در النهایه مى‏فرماید: واما شبه‏العقد فهو ان یعقد الرجل على ذى محرم من‏ام او بنت او اخت او عمه او خاله او بنت اخت و هو لایعرفها و لایتحققها او... فانه یدرا عنها الحد و لم یحكم له بالزنا، فان عقد على واحده مما ذكرناه عالما او متعمدا ثم وطئها كان حكمه و حكم الزنا سواء و یجب علیه ما یجب به على حد واحد.(۲۳)
شبه عقد آن است كه مرد یكى از محارم خود را مثل مادر یا دختر یا خواهر یا عمه یا خاله یا دختر خواهر را بى آنكه بشناسد به عقد خود در آورد، در این صورت محكوم به زنا نبوده و حد از او ساقط مى‏شود ولى اگر از روى علم و عمد اقدام به عقد نماید و با او همبستر شود حكم او با حكم زانى یكى است و براو همچون زانى حد واجب مى‏شود.
شیخ طوسى طبق سبك فقهى خود، در برابر فروع مطروحه از جانب فقهاى عامه به استخراج فرع مشابه‏براساس مبانى و اصول خود مى‏پردازد لذا گرچه اطلاق سخن ابوحنیفه، موارد علم و عدم علم به حكم و موضوع را در بر مى‏گیرد ایشان به ظرافت، علم به موضوع را جایگزین علم به‏حكم مى‏كندو با تقیید عبارت و انحصار آن به موارد عدم علم به موضوع، مساله را به صورت یك فرض معقول فقهى در آورده است.(زنا)
ایشان همچنین در جاى دیگر مى‏فرماید: و من عقد على امراه فى عدتها و دخل بها عالما بذلك وجب علیه الحد فان كان عدتها عده الطلاق الذى یملك فیه رجعتها كان علیها الرجم و ان كانت التطلیقه بائنه او كانت عده الوفاه عنها زوجها كان علیها مائه جلده لاغیر، فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام لم یصدقا فیه واقیم علیهما الحد. (۲۴)(زنا)
اگركسى زنى را كه در عده است به نكاح در آورد و با او همبستر شود در حالى كه عالم به‏این موضوع است، حد بر او واجب مى‏گردد. پس اگر عده، عده طلاق رجعى باشد، حد او رجم است و اگر بائن یا عده وفات باشد،حد او صد تازیانه است و اگر مرد و زن متهم ادعا كنند كه نمى‏دانستند این عمل در اسلام جایز نیست، تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد.(زنا)
دیدگاه فقهاى پس از شیخ طوسى: برخى از فقهاى پس از شیخ طوسى كه متعهد به پیروى از آراى وى هستند،نظریه اورا دراین مساله دنبال كرده‏اند. قاضى ابن براج در مهذب عینا نظر شیح را نقل كرده است . (۲۵)همچنین ابن حمزه در وسیله ضمن تعریض به دیدگاه ابوحنیفه اگرچه به اطلاق گفتار اونسبت به علم به حكم توجه داشته است، اما از آنجا كه به آرا ى شیخ طوسى اهمیت مى‏داده،به پیروى از او، مساله علم به حكم را به صراحت مطرح نمى‏كند بلكه آن را در كنار علم به موضوع آورده است. و در این باره مى فرماید. و شبهه العقد هى العقد على المراة هى محرم علیه بالنسب و الرضاع او على امراة ذات زوج مع‏فقد العلم بالحال و ان لم یعلم التحریم.(۲۶)(زنا)
شبه عقد، عبارت است از عقد نكاح با زنى كه‏به خاطر نسب و رضاع یا داشتن شوهر بر او حرام است بدون اینكه به واقع امر یا به حكم تحریم آن علم داشته باشد.
ابن ادریس در این مورد مى گوید: و اذا ملك رجل ذات محرم من النسب او الرضاع فوطئها مع العلم بتحریم الوطى علیه لزم القتل على كل حال عندنا بعد حد الزنا.(۲۷)
عبارت ایشان در سر ائر صریح در اكتفا به علم نوعى در ثبوب حد زنا است، ایشان در این باره مى‏گوید: و ان ادعیا انهما لایعلمان ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام و كانا قریبى العهد بالاسلام فانه‏یدرا الحد عنهما لقوله علیه السلام: ادرء الحدود بالشبهات و هذه شبهة بغیر خلاف فان كان بخلاف ذلك لم یصدقا فیه و اقیم الحد لانه شایع‏ذایع‏بین المسلمین.(۲۸)(زنا)
اگر ادعا كنند كه نمى‏دانستند زنا در اسلام جائز نیست و قریب العهد به اسلام باشند بدلیل قاعده «ادروا الحدود بالشبهات‏» حد از آنها ساقط مى‏شود زیرا این از موارد شبهه است.اما اگر جز این باشد تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد زیرا حرمت زنا بین مسلمانان شایع است.(زنا)
ابن ادریس به روایات مخصصه توجه داشته با تصریح به كفایت علم نوعى موارد تخصیص را استثنا مى‏كند.علامه حلى با توجه‏به‏درایت‏خاص ودید حكومتى منضبط و گسترده در كتاب مختلف الشیعه این مساله را به نقد گذاشته و در داورى بین شیخ طوسى و شیخ مفید از یك طرف و ابن ادریس از طرف دیگر قول ابن ادریس را كه برواقع و ضرورتهاى عملى منطبق تر است، بر مى‏گزیند و كلام شیخ مفید و شیخ طوسى را تاویل مى‏كند. ایشان بعد از بیان كلام شیخ طوسى و اشاره به كلام شیخ مفید و ابن ادریس در تایید قول ابن ادریس مى‏گوید: و هو جید و كان مراد الشیخین و رحمها الله ذالك فلا منازعه هنا فى الحقیقه.(۲۹) یعنى:این سخن خوبى است ومراد شیخ طوسى وشیخ مفید نیز همین معنا بوده است،از این رو در حقیقت منازعه‏اى میان این دو قول وجود ندارد.(زنا)
محقق در شرایع مى‏فرماید: یشترط فى تعلق الحد، العلم بالتحریم. و در «مختصر النافع‏» در این باره مى‏فرماید: یشترط فى ثبوت الحد البلوغ و العقل و العلم بالتحریم.(۳۰)قطعا نمى‏توان ادعا كرد كه منظور محقق از شرط علم در ثبوت حد زنا علم نوعى است. بلكه ایشان درصد بیان شرایط عام تكلیف است و از عبارت ایشان به دست مى‏آید كه بین علم شخصى و نوعى، تفاوت نگذاشته‏اند.(زنا)
شهید در مسالك به مساله، جنبه عمومیت مى‏بخشد و آن را از انحصار نكاح با محارم خارج ساخته و قاعده فقهى به دست مى‏دهد كه ادعاى جهل نسبت به حكم زنا در هر مورد مسقط حد است. ایشان در این باره چنین آورده است: ضابط الشبهه المسقطه للحد توهم الفاعل او المفعول ان ذلك الفعل سائغ له لعموم ادرء الحدود بالشبهات.(۱۳۱) ضابطه‏ء شبهه‏اى كه مسقط حد است، این است كه فاعل یا مفعول توهم كند كه كار او جایزاست دلیل این مساله عموم قاعده «ادرء الحدود بالشبهات‏» است.(زنا)
ازبررسى آراى فقهاى شیعه این نتیجه به دست مى‏آید كه از میان فقهاى پیشین كسى دراین مساله،بحث علم شخصى را مطرح نكرده است فقط محقق در شرایع ومختصرالنافع درثبوت حد زنا قائل به لزوم علم شخصى است.ازمیان فقهاى متاخر، صاحب جواهر به تبع محقق،علم شخصى به تحریم رادرثبوت حدزنا شرط مى‏داند وادعا كرده كه راى مخالفى دراین مساله وجود ندارد.(زنا)
با توجه به اقوال فقهاى بزرگى همچون شیخ مفید و شیخ طوسى وابن ادریس مبنى بر كفایت علم نوعى،ادعاى صاحب جواهر توجیهى ندارد.اگر منظور ایشان ازعدم خلاف،عدم طرح مساله از سوى فقها است این امر اعم از اجماع بوده و دلیلى بر حجیت آن در دست نیست. به علاوه بر فرض وجوداجماع در مساله، با وجود روایات متعدد كه بر كفایت علم نوعى و عدم لزوم علم شخصى در ثبوت حد زنا دلالت دارند حجیت آن مخدوش است،چراكه حجیت اجماع به اعتبار كاشفیت آن از قول معصوم است.(زنا)
نتیجه
ازآنچه گذشت این نكته به دست مى‏آید كه شرط علم شخصى براى اثبات حد زنا،مستند استوارى درفقه ما نداردوآنچه ازروایات واز تتبع آراى فقها به دست مى‏آید این است كه وجود علم نوعى به تحریم زنا براى اثبات حد زنا كافى است.ازاین رو، باتوجه به اینكه اشتراط علم شخص در اثبات حد زنا و پذیرش عذر جهل به حكم، ممكن است دست آویز تبهكاران براى فرار از مجازات شود، مناسب مى‏نماید در مواد۶۴ و۱۶۶ قانون مجازات اسلامى - كه علم شخص را در اثبات حد زنا شرط مى‏داند - تجدید نظر شود.(زنا)

نویسنده : طوبى شاكرى گلپایگانى
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیلو مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.