عقد و قبض و تسلیم

 عقد و قبض و تسليم- گروه وکلای دادشید

عقد و قبض و تسليم

اصولاً عقد بدون تسليم محقق مي شود مگر در عقد غير معوض و برخي از عقود استثنايي با وجود اين , در تمام موارد و تسليم با هم رابطه متقابل دارند. تسليم و قبض از آثار عقد صحيح است و عدم قدرت بر تسليم موجب بطلان قرارداد مي شود تسليم نادرست (ناقص و معيوب ) براي طرف مقابل حق فسخ ايجاد و تلف مورد معامله (بيع) قبل از قبض عقد را منفسخ مي كند تسليم و قبض هيچ يك عمل حقوقي نيست زيرا در حصول قبض اذن بايع شرط نيست. اين در صورتي است كه موضوع تسليم عين معين باشد ولي هرگاه موضوع تسليم كلي باشد براي تعيين مصداق و فردي كه بايد تسليم شود به اذن متعهد نياز است , ولي لزوم تعيين مصداق تسليم عمل حقوقي مي سازد. ( عقد و قبض و تسليم)
تسليم عين بيع با ثمن و مسئوليت ناشي از تلف يا ضمان معاوضي را ساقط مي كند اما اين قاعده در مورد منافع و نمائات اجراي نمي شود زيرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمي شوند. خودداري از تسليم داراي ضمانت اجراي قانوني و قراردادي مانند وجه التزام است. ( عقد و قبض و تسليم)
مقدمه 
1 – اهميت موضوع 
با اين كه تاثير قبض و تسليم درمرحله تحقق عقد و ايجاد تعهد چندان مهم نيست و نمي توان قبض تسليم را ركن عقد تلقي كرد و عقد بدون قبض واقع مي شود مگر در عقود غير معوض و برخي از عقود استثنايي مانند بيع صرف كه قبض در آنها شرط تحقق عقد است و قرارداد بدون آن محقق نمي شود ولي شك نيست كه پس از انعقاد قرارداد و ايجاد تعهد قبض و تسليم در آن موثر است گاه عدم تسليم يا تسليم ناقص و معيوب موجب بي اعتباري قرارداد مي شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد يا حق رد معامله اي كه موضوع آن انتقال مال غير است وبه صورت فضولي انجام شده است مي دهد. ( عقد و قبض و تسليم)
تسليم موضوع معامله بايد مقدور باشد ماده 372 قانون مدني در اين باره مي گويد: (اگر طرفين معامله براي تسليم مبيع موعدي قرارداده باشند, قدرت بر تسليم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد ) و (در بيعي كه موقوف به اجازه مالك است قدرت بر تسليم در زمان اجاره معتبر است )(ماده 371 قانون مدني ). ( عقد و قبض و تسليم)
هرگاه تسليم موضوع تعهد غير مقدور باشد معامله باطل است و همچنين است هرگاه (نسبت به بعض مبيع بايع قدرت بر تسليم داشته و نسبت به بعضي ديگر نداشته باشد , بيع نسبت به بعض كه قدرت بر تسليم داشته صحيح است و نسبت به بعض ديگر باطل است) (ماده 372 قانون مدني ) البته لازم نيست كه مبيع همواره از طرف بايع تسليم شود يا ثمن از طرف مشتري زيرا تسليم موضوعيت ندارد و طريقيت دارد بنابراين (اگر مبيع قبلا در تصرف مشتري بوده باشد محتاج به قبض جديد نيست و همچنين است در ثمن) . (ماده 373 قانون مدني ) و در (حصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتري مي تواند مبيع را بدون اذن قبض كند) (ماده 374 قانون مدني ) به هر حال خواه قبض و تسليم شرط تحقق عقد باشد يا نباشد هدف اصلي طرفين است و از آثار مهم قرارداد بشمار مي رود. ( عقد و قبض و تسليم)
2 _ تقسيم مطلب 
چنانكه در مقدمه بحث گذشت , عقد اصولاً بدون قبض و تسليم واقع مي شود اما قبض و تسليم و عقد تاثير متقابل دارند براي روشن شدن اين تاثير و با توجه به چند سوال مهم مطلب را پي مي گيريم: 
نخستين بحث در قبض و تسليم اين است كه قبض و تسليم چيست؟ آيا يك عمل حقوقي است و اراده شخص در آن موثر است با اين عمل حقوقي نسيت و اراده و قصد شخص در آن دخالت ندارد اين بحث فقط ارزش نظري ندارد بلكه فايده عملي نيز دارد چه هرگاه قبض و تسليم عمل حقوقي باشد به قصد طرف نياز دارد و تسليم شخص فاقد قصد معتبر نخواهد بود. بنابراين شايسته است در آغاز سخن از ماهيت و مفهوم قبض و تسليم و نظرهاي مختلف بحث شود مطلب ديگر اين است كه زمان , مكان و ساير كدامند قبض نادرست چه حكمي دارد؟ براي مثال هرگاه در موعد يا مكان قرارداد قبض انجام نشود يا به صورت ناقص يا معيوب تسليم شود؛ ضمانت اجراي آن چيست با توجه به مطالب مذكور مطالب اين مقاله را ذيل سه عنوان مفهوم تسليم و قبض (فصل يكم) احكام و آثار تسليم قبض (فصل دوم) و ضمانت اجراي تسليم و قبض درست و نادرست (فصل سوم) به ترتيب آتي مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم. ( عقد و قبض و تسليم)

فصل يكم _ تعريف مفهوم قبض و تسليم 

مبحث يكم _ تعريف 
3 _ تقابل قبض تسليم و واژه هاي مرتبط ديگر 
در يك قرارداد دو طرف تعهداتي را بر عهده مي گيرد براي مثال در عقد بيع , بايع متعهد مي شود مبيع را به مشتري تسليم يا اقباض كند و مشتري متعهد مي شود كه ثمن را به بايع تسليم يا اقباض نمايد پس تسليم كه مترادف اقباض است عمل متعهد است . در مقابل متعهد له مورد معامله را تسلم يا قبض مي كند پس تسلم يا قبض عمل متعهد له است. در نوشته هاي حقوقي بطور معمول تسلم و يا قبض و اقباض را در مقابل يكديگر بكار مي برند آنچه كه از اين مختصر بر مي آيد و نكته دقيقي است آن است كه تسليم يا اقباض وظيفه يا عمل متعهد است و ممكن است او تسليم كند در صورتي كه طرف مقابل تسلم يا قبض نكرده باشد اين معني به روشني از قانون مدني مستفاد ميگردد ماده 368 قانون مدني در اين باره مي گويد :( تسلم وقتي حاصل ميشود كه مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد اگر مشتري آن را هنوز عملا تصرف نكرده باشد). ( عقد و قبض و تسليم)
4 _ تعريف تسليم 
ماده 367 قانون مدني . مي گويد: ( تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلا مشتري بر مبيع ) به موجب ماده 369 قانون مدني ( تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوي باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند). ( عقد و قبض و تسليم)
چنانكه از اين تعريف بر مي آيد تسليم و قبض دو چهره يك واقعيت بشمار مي روند عمل فروشنده در دادن مبيع تسليم و كار خريدار در استيلا و تصرف مبيع قبض يا تسلم ناميده مي شود اما بايد توجه داشت كه تسليم اعم است از تسليم مادي و غير مادي بنابراين هدف از تسليم اين است كه تعهد ناشي از بيع اجرا شود اجراي اين تعهد اغلب به وسيله فروشنده است و گاه خود خريدار مبيع را از پيش در اختيار دارد و نياز به تسليم مجدد نيست (ماده 373 قانون مدني ) ( عقد و قبض و تسليم)
تسليم بايع همواره با قبض مشتري ملازمه ندارد چه ممكن است بايع مبيع را تسليم كند ولي مشتري آنرا عملا تصرف نكرده باشد ماده 368 قانون مدني در اين باره مي گويد: (تسليم وقتي حاصل ميشود كه مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد اگر چه مشتري آنرا هنوز عملا متصرف نكرده باشد . ولي بايد توجه داشت كه تسليم بايد به گونه اي صورت پذيرد كه مشتري نيز (متمكن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد) بنابراين قاعده ثابتي در تسليم وجود ندارد و داوري عرف در آن پذيرفته است (ماده 369 قانون مدني ) آنچه كه گفته شد در مور تسليم ثمن نيز جاري مي شود ومشتري بايد ثمن را در اختيار بايع قرار دهد به گونه اي كه عرفا آن را تسليم بنامند. ( عقد و قبض و تسليم)

مبحث دوم _ ماهيت و مبنا 

5 _ ماهيت تسليم 
يكي از مباحث مهم در تسليم كه فايده عملي نيز بر آن مترتب است ماهيت تسليم است هرگاه تسليم يك عمل حقوقي باشد به اراده تسليم كننده نياز خواهد داشت و بدون اراده ولي تسليم محقق نخواهد شد ماده 374 قانون مدني اين احتمال را از بين مي برد و مي گويد :( در حصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتري مي تواند مبيع را بدون اذن قبض كند) اين در صورتي است كه موضوع تسليم عين معين باشد؛ ولي هرگاه موضوع تسليم كلي باشد , براي تعيين مصداق مورد تسليم به اذن متعهد نياز هست ولي لزوم تعيين مصداق از طرف متعهد نبايد اين تو هم را ايجاد نمايد كه در اين گونه موارد تسليم يك عمل حقوقي است و به اذن متعهد تسليم نياز دارد هرگاه مصداق مورد تاديه مشخص شود ولو با تلف شدن مصداقهاي ديگر متعهد له مي تواند مالي را كه خريده است قبض كند و به اذن فروشنده نياز ندارد. براي مثال هرگاه شخصي دو تن گندم به صورت كلي در معين بخرد و در اثر حادثه تمام گندم هاي انبار به استثناي دو تن طعمه حريق گردد, خريدار مي تواند آن دو تن باقيمانده را بدون اذن فروشنده تسلم نمايد و به اذن فروشنده نيازي ندارد.( عقد و قبض و تسليم)

از طرف ديگر قبض مشتري نيز يك عمل حقوقي نيست و بدون اذن وي انجام ميشود ماده 273 قانون مدني در اين باره مي گويد: ( اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند متعهد به وسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم مقام او بري ميشود). برخي از حقوقدانان با تاكيد بر لزوم اهليت ايفا كننده قبض را يك عمل حقوقي مستقل (ايقاع) دانسته اند چه ايشان در اين باره گفته اند ( بطور معمول تعهد به وسيله خود متعهد ايفا مي گردد ولي از آنجا كه ايفاي عهد در مواردي كه موجب تمليك يا انتقال حقي به متعهد له مي شود نوعي ايقاع مي باشد ايقا كننده بايد در اين موارد داراي قصد و رضا باشد و تاديه غير قاصد و مكره معتبر نيست). ( عقد و قبض و تسليم)
ولي چنانكه گفتيم , لزوم تعين مصداق از طرف متعهد يا به وسيله يك حادثه خارجي نباشد اين توهم را ايجاد نمايد كه در اين گونه موارد تسليم يا تاديه يك عمل حقوقي (ايقاع) است بلكه چنانكه برخي از استادان نيز گفته اند (قبض عمل مستقل نيست و نياز به اذن فروشنده ندارد (ماده 374 قانون مدني ) منتها براي اينكه خريدار بتواند مبيع را تصرف كند بايد فرد آن در خارج معين باشد. پس در فروش عين معين هرگاه فروشنده مانعي در راه تصرف خريدار ايجاد نكرده باشد او مي تواند بدون اذن فروشنده مبيع را در اختيار بگيرد همچنين است در فرضي كه مبيع كلي است , ولي فروشنده يا حادثه اي فرد آن را معين كرده است). ( عقد و قبض و تسليم)
بنابراين تسليم و و قبض هيچ يك عمل حقوقي مستقل بشمار نمي روند بلكه يك نوع اجرا و ايفا مي باشند كه واقعه حقوقي محسوب ميشوند و لزوم داشتن اهليت فروشنده يا خريدار براي اين است كه محجور نمي تواند در اموال خود تصرف كند و قانونگذار براي حمايت از محجور او را از تصرف نمي تواند در اموال خود تصرف كند و قانونگذار براي حمايت از محجور او را از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع كرده است (مواد 212 و 213 و 269 و 1207 به بعد قانون مدني ). ( عقد و قبض و تسليم)
6 _ مبناي حقوقي تسليم 
در اينكه مبناي تسليم چيست و چرا بايد فروشنده مبيع را به خريدار تسليم كند يا خريدار ثمن را به فروشنده تسليم نمايد؟ دو احتمال وجود دارد ؛ احتمال نخست اين است كه در اثر عقد بيع , مبيع به ملكيت مشتري در مي آيد بنابراين فروشنده بايد ملك خريدار را به او تسليم كند و بدون اذن وي آن را در تصرف خويش نگاه ندارد قانون مدني اين احتمال را نپذيرفته است زيرا الزام فروشنده به تسليم مبيع را از آثار عقد بيع صحيح مي شمارد و همچنين الزام خريدار به تسليم ثمن را از آثار بيع صحيح تلقي مي كند (بند 3 و4 ماده 362 قانون مدني ) پس الزام طرف معامله به دليل انتقال ملكيت و ممنوع بودن تصرف در مال غير نيست. اگرچه با بسته شدن قرارداد بيع مالكيت مبيع به خريدار منتقل مي گردد ولي با تشكيل قرارداد و انتقال ملكيت تعهد به تسليم مبيع نيز ايجاد مي گردد. بنابراين مبناي حقوقي تسليم ريشه در قرارداد بيع دارد و از آثار بيع صحيح بشمار مي رود. ( عقد و قبض و تسليم)
7 _ انجام تعهد ضمني و تعهداتي كه لازمه تحقق تسليم است 
هرگاه فروشنده بطور ضمني نه صريح تعهداتي را بر عهده گرفته باشد يا تعهداتي لازمه تحقق تسليم باشند آنها را نيز بايد انجام دهد زيرا در هر دو صورت است كه مي توان گفت تسليم بطور صحيح انجام شده است در غير اين صورت براي مثال هرگاه فروشنده همه اطلاعات لازم درباره عيوب پنهان و آشكار مبيع را به خريدار ندهد يا طرز استفاده كالاي فروخته شده را در اختيار خريدار نگذارد تسليم عرفي را انجام نداده است. پاره اي از استادان مسئوليت فروشنده را در اين باب قراردادي نمي دانند و او را به استناد قاعده تسبيب (مواد 331 و 332 قانون مدني ) مسئول مي شمارند. ( عقد و قبض و تسليم)

فصل دوم _ احكام و آثار تسليم و قبض 

مبحث يكم _ احكام 
گفتار يكم _ موضوع تسليم 
8 _ تسليم عين معين و كلي 
بطور كلي تعهد به تسليم , اثر عقد است و الزام متعهد ناشي از خود عقد مي باشد بنابراين او بايد تعهد خويش را چنانكه برعهده گرفته است انجام دهد و تسليم نمايد موضوع تعهد يا عين معين است يا كلي. در صورتي كه موضع تسليم عين معين باشد فروشنده بايد آن را همانطور كه در عقد بيع توصيف شده است به خريدار تسليم نمايد و مسئول هرگونه عيب و كسر و نقصان سابق و گاه حادث در مبيع نيز هست ماده 422 قانون مدني . در اين باره مي گويد (اگر بعد از معامله ظاهر شود كه مبيع معيوب بوده مشتري مختار است در قبول مبيع معيوب با اخذ ارش يا فسخ معامله) اين بدان خاطر است كه مشتري كالاي سالمي خريده و معيوب درآمده است (ماده 423 قانون مدني ) گاه عيب حادث نيز براي مشتري خيار عيب پديد مي آورد (ماده 425 و بند 3 ماده 429 قانون مدني .). ( عقد و قبض و تسليم)
فروشنده موظف است آنچه را فروخته است تسليم نمايد تسليم ناقص, معيوب با كسر و نقصان حتي تسليم چيز ديگر به غير از آنچه موضوع تعهد است اگر چه آن شي از نظر قيمت معادل يا بيشتر از موضوع تعهد باشد , امكان ندارد مگر با رضايت متعهد له (مستفاد از ماده 275 قانون مدني ) . ( عقد و قبض و تسليم)
قانونگذار به اين نيز اكتفا نكرده است مقرر داشته است ( اگر بايع تدليس نموده باشد مشتري حق فسخ بيع را خواهد داشت و همچنين است بايع نسبت به ثمن شخصي در صورت تدليس مشتري) (ماده 439 قانون مدني ) به هر حال هرگاه فروشنده عيب مبيع را پنهان نگاه دارد و از اين راه خساراتي بر مشتري وارد شود , فروشنده بايد خسارات ناشي از كار خود را جبران نمايد ( ماده 331 به بعد قانون مدني و ماده 422 قانون مدني ) در صورتي كه موضوع تسليم مبيع كلي باشد , فروشنده باشد فرد يا مصداق متعارفي از آن را تسليم نمايد به گونه اي كه فرد تسليم شده همان جنس , وصف و ويژگي را داشته باشد البته فروشنده در تعيين مصداق آزاد است ولي چنانكه گفته شد نمي تواند فرد معيوبي را انتخاب كند بلكه بايد يك نمونه متعارف را برگزيند و تسليم نمايد (ماده 279 قانون مدني ) ( عقد و قبض و تسليم)
اين در صورتي است كه خريدار و فروشنده به گونه ديگري تراضي نكرده باشند و شرطي را به سود خريدار ايجاد نكرده باشند چه هرگاه در متن قرارداد فروشنده متعهد شود كه بهترين نوع مبيع را تسليم نمايد يا فرد تسليم شده وصف خاصي داشته باشد او نمي تواند يك فرد متعارف را تسليم كند. تسليم فرد متعارف هنگامي است كه تراضي دو طرف با سكوت درباره وصف برتر منصرف به فرد متعارف باشد و گرنه بايد مطابق صريح قرارداد عمل شود و مبيعي تسليم شود كه مصداق درست آن باشد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
9 _ تسليم منافع توابع مبيع (يا ثمن) و انجام شروط ضمن عقد 
هرگاه موضوع تسليم عين معين باشد فروشنده بايد منافع آن را نيز به خريدار تسليم نمايد . زيرا با فروش عين معين ملكيت آن عين به طرف مقابل منتقل مي شود و خريدار نه تنها مالك مبيع مي شود بلكه مالك منافع آن نيز مي گردد زيرا مطابق قاعده (تبعيت منافع از ملكيت) منافع مال از آن مالك آن است و منافع مبيع از زمان انتقال ملكيت به مشتري تعلق دارد پس فروشنده بايد آنها را نيز به خريدار تسليم نمايد البته چون منافع جزو مفاد معاوضه نيست , تلف آنها پيش از قبض موجب انفساخ عقد نمي شود فروشنده علاوه بر منافع مبيع توابع عرفي آن را نيز بايد به خريدار تسليم كند زيرا به موجب ماده 356 قانون مدني (هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جز يا تابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل برعرف باشند). ( عقد و قبض و تسليم)
هرگاه يكي از دو طرف براي مثال فروشنده ضمن عقد يا تعهد عرفي (يا شرط) متعهد شده باشد كالاي ديگري نيز تسليم نمايد خواه عنوان خاصي مانند جايزه و ياداش خريد و به آن داده شده باشد يا نه بايد به مفاد شرط عمل نمايد و موضوع تعهد شرطي را نيز تسليم كند همچنين است هرگاه او تعهد كرده باشد كاري را انجام دهد يا از كاري خودداري نمايد بايد به مفاد تعهد خويش عمل نمايد. ( عقد و قبض و تسليم)
گفتار دوم _ زمان و مكان و هزينه هاي تسليم 
10 _ زمان تسليم 
ممكن است زمان و موعد تسليم در قرارداد ذكر شود و موعدي براي تسليم تعيين گردد چنين قراردادي را قرارداد موجل يا مدت دار مي نامند قرارداد موجل نيز بر دو نوع است ؛ يا مورد معامله (موضوع تسليم) كلي است يا عين معين , در مواردي كه موضوع تسليم كلي باشد ممكن است تسليم مبيع مدت دار باشد كه بيع سلف يا سلم نام دارد هرگاه ثمن مدت دار باشد بيع نسيه ناميده مي شوددر مقابل بيع مدت دار بيع دون اجل يا حال وجود دارد در اين نوع قرارداد بيع, تسليم مبيع يا ثمن موجل نيست بلكه حال است گاه به حال بودن بيع در متن قرارداد تصريح مي شود و در پاره اي از موارد , سخني از موعد قرارداد به ميان نمي آيد در اين گونه موارد نيز قرارداد بايد بدون تاخير و درنگ اجرا شود و موضوع تسليم به طرف مقابل تاديه گردد با توجه به توضيحات مذكور مطالب اين قسمت را به ترتيب ذيل مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
11 _ بيع حال و بدون اجل و بيع موجل 
در اصل هر بيعي كه در آن مدت تعيين نشده باشد حال است ماده 334 قانون مدني در اين باره مي گويد (اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده باشد يا براي تسليم مبيع يا تاديه قيمت موعدي معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است مگر اينكه بر حسب عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتي وجود شرطي يا موعدي معهود باشد اگر چه در قرارداد بيع ذكري نشده باشد ) اين قاعده مخصوص عقد بيع نيست و ذكر نيست و ذكر آن در عقد بيع خصوصيتي ندارد بلكه بيع به عنوان عقد مادر و سنتي مورد توجه قانونگذار بوده است بنابراين هر دو قرارداد مي توان از اين ضابطه بهره جست . ( عقد و قبض و تسليم)
بطور معمول دو طرف مهلت را تعيين مي كنند و درقرارداد به آن تصريح مي نمايند ممكن است در متن قرارداد به فوري بودن آن تصريح شود در اين صورت قرارداد بايد بي درنگ اجرا شود. ولي بايد به اين نكته نيز توجه داشت كه اين فوري بودن به داوري و تعيين عرف است و چنانكه از متن قانون نيز بر مي آيد (مواد344 و 220 و 225 قانون مدني . ) دو طرف بايد داوري عرف را نيز گردن نهند و نمي توانند از آن سرباز زنند زيرا تعيين عرف به منزله تصريح در متن قرارداد است (همان مواد) بعلاوه ممكن است طبيعت مبيع تاثير تسليم در موعد معيني را اقتضا بكند يا شرايطي فراهم باشد كه قاضي با توجه به آن شرايط به فروشنده مهلت بدهد. ( عقد و قبض و تسليم)
11 _ تعيين مدت مجهول , بسيار طولاني و مبهم 
هرگاه مدت و مهلت اجراي قرارداد مجهول باشد بطوري كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود چنين شرطي نه تنها خود باطل و بي اثر است بلكه موجب بطلان قرارداد نيز مي شود ( بند 2 ماده 233 قانون مدني ) حقوقدانان در توجيه باطل و مبطل بودن شرط مجهول گفته اند (چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبيع براي مشتري به مقدار نامعلومي مي گردد و هرگاه خيار به نفع مشتري است بايد در مدت مجهولي ثمن المثل را آماده نگاه دارد اين است كه ماده 401 قانون مدني . مي گويد ( اگر براي خيار شرط مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است.) ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
به نظر مي رسد كه چنانكه از قانون مدني ( بند 2 ماده 233) مستفاد مي گردد عدم تعيين مدت يا تعيين مدت مجهول موجب بطلان قرارداد ميگردد نه تعيين مدت طولاني. هرگاه مدت قرارداد تعيين شود ولي طولاني باشد چنين قراردادي را برخلاف نظر پاره اي از نويسندگان نمي توان باطل دانست , زيرا اولاً اصل صحت هر قرارداد است (ماده 223 قانون مدني ) مگر اينكه فساد آن معلوم شود ثانيا در بند 2 ماده 233 قانون مدني تعيين مدت مجهول را به شرطي كه موجب جهل به ارزش مبيع يا ثمن گردد مبطل قرارداد بيع (يا قرارداد ديگر) دانسته اند بنابراين هرگاه مدت تعيين شود ولي براي مثال زمان آن هفتاد يا هشتاد سال و بيشتر باشد نمي توان چنين قراردادي را باطل دانست زيرا هيچ دليلي بر بطلان اين نوع قرارداد وجود ندارد البته در عمل از چنين قراردادي استقبال نمي شود و دو طرف درباره چنين شرطي عملاً به توافق نمي رسند. ( عقد و قبض و تسليم)
13 _ بيع سلف يا سلم 
بيع سلف يا سلم بيعي است كه ثمن در آن نقد و حال است ولي براي تسليم مبيع كه كلي در ذمه است موعد تعيين شده است در فقه براي اين نوع عقد شرايطي قايل شده اند: در بيع سلف اولا_ بايد جنس و وصف ذكر شود بطوري كه جهالت را از ميان بر دارد ثانيا ثمن معامله در مجلس عقد و پيش از تفرق قبض شود ثانيا _ مقدار و اندازه مبيع از حيث كيل يا وزن يا تعداد معين شود رابعاً _ اجل و مدت مبيع باروز , ماه سال سال و مانند آن تعيين گردد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
چنانكه ديديم , در فقه يكي از شرائط صحت بيع سلف يا سلم قبض ثمن در مجلس عقد است ولي برخي از استادان گفته اند : ( اين سكوت در قانون مدني كه به لزوم قبض ثمن تصريح نكرده است) به معني اجراي قواعد عمومي در بيع سلف است و به دشوري مي توان ادعا كرد كه: چون حكمي در قانون وجود ندارد فقيهان بايد اين نقص را جبران كند) به نظر مي رسد كه در قانون مدني نيز قانونگذار نظر به لزوم و ضرورت قبض داشته و آن را شرط صحت قرار داده است چنانكه در ماده 364 قانون مدني ) مي گويد : ( در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين قوع بيع). 
14 _ بيع نسيه 
بيع نسيه مقابل بيع سلف يا سلم است و منظور از آن بيعي است كه ثمن آن كلي در ذمه است و براي تاديه آن مهلت تعيين مي شود در صورتي كه مبيع بدون مهلت است در بيع نسيه , مبيع ممكن است عين معين يا كلي در ذمه باشد در صورتي مبيع كلي باشد نباشد براي تسليم آن مهلت تعيين شود زيرا در اين صورت بيع كالي به كالي مي شود و به عقيده مشهور فقهاي اماميه و حقوقدانان باطل است. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
15 _ بيع كالي به كالي 
چنانكه برخي از فقها گفته اند بيع كالي به كالي بيع موجل به موجل است البته هرگاه مبيع يا ثمن يا هر دو عين معين باشد ولي مهلت براي تسليم معين گردد بيع باطل نيست و كالي به كالي نمي باشد بلكه بيع كالي به كالي بيعي است كه مبيع و ثمن هر دو موجل و هر دو كلي باشند در اين صورت است كه آن را نوعي بيع دين به دين تلقي كرده اند و بدين سان. در بطلان بيع دين به دين ترديد نكرده اند و آنر ا باطل شمرده اند اما منع فروش دين به دين نمي تواند دليل محكمي براي بطلان بيع كالي به كالي باشد زيرا :( چنانكه گفته اند براي بطلان بيع بايستي مبيع پيش از عقد دين باشد نه اينكه به سبب عقد, دين شود و بر ذمه قرار بگيرد به گفته پاره اي از حقوقدانان :( دليلي بر بطلان آن در قانون مدني موجود نيست و از كلمه يا مذكور در ماده 341 نمي توان استفاده منع جمع نمود, يعني نشود براي تسليم مبيع و تاديه ثمن هر دو اجل قرارداد بلكه قانون اين امر را مسكوت گذارده (است) با آنكه در مقام بيان حكم آن بوده است . و با توجه به اطلاق ماده 10 قانون مدني كه شامل تمامي افراد قراردادها (اگر چه عقود معينه باشد) مي شود نمي توان عدم بيان ماده 341 را دليل بر بطلان بيع كالي به كالي دانست…). 
برخي ديگر گفته اند : (اگر چنين باشد (يعني بيع كالي به كالي باطل باشد ) بايد پذيرفت كه مصلحت تغيير كرده است و نياز به اجتهادي تازه (دارد) احساس مي شود زيرا بطلان بيع كالي به كالي و ضرورت تسليم ثمن در مجلس عقد در بيع سلف ما را در روابط بازرگاني و به ويژه در صحنه بين المللي دچار تكلفي سخت مي كند كه به هر حيله بايد از آن گريخت. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
ماده 570 قانون مدني امارات كه از مذهب مالكي گرفته شده است مقرر مي دارد : (ثمن معامله در بيع سلم نبايد مدت دار باشد به مدتي كه از سه روز تجاوز نمايد و گرنه بيع دين به دين محسوب مي شود وباطل است) شارحان اين قانون علت بطلان بيع دين به دين را نهي وارد از طرف پيامبر (ص) دانسته اند زيرا پيامبر فرمود: بيع كالي به كالي انجام ندهيد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
16 _ مكان تسليم 
مطابق ماده 280 قانون مدني (انجام تعهد بايد در محلي كه عقد واقع شده به عمل آيد مگر اينكه بين متعاملين قرارداد مخصوصي باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد). اين قاعده كه يك قاعده تكميلي است در ماده 375 قانون مدني نيز تكرار شده است به موجب اين ماده (مبيع بايد در محلي تسليم شود كه عقد بيع در آنجا واقع شده است مگر اينكه عرف و عادت مقتضي تسليم در محل ديگر باشد و يا در ضمن بيع محل مخصوصي براي تسليم معين شده باشد). ( عقد و قبض و تسليم)
مستفاد از اين مواد كه حكم آنها ناظر به اموال منقول است نه غير منقول پاره اي قواعد كلي و عمومي در بردارند اين است كه اولاً _ در مواردي كه موضوع تسليم مال منقول است دو طرف مي توانند درباره محل تسليم هرگونه كه بخواهند تراضي نمايند, در اين صورت مكان تسليم همانجاست كه در قرارداد تعيين شده است (ماده 220 و 280 و 375 قانون مدني ) ثانيا _ در صورت سكوت دو طرف هرگاه عرف خاصي وجود داشته باشد بايد مطابق همان عرف عمل شود و كالاي منقول در مكاني تسليم شود كه عرف اقتضاي آن را دارد (قسمت اخير ماده 375 قانون مدني . و مواد 220و 225 و 280 قانون مدني ). ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
ثالثا _ هرگاه عرف و عادت موجود نباشد مطابق صدر ماده مذكور مكان تسليم جايي است كه قرارداد در آنجا بسته شده است ( ماده 280 و 375 قانون مدني ). ( عقد و قبض و تسليم)
رابعا _ ممكن است مكان تسليم در عقد بيع تعيين نشده باشد و عرف و عادت خاصي هم نباشد ولي اختيار تعيين آن به متعهد له واگذاري شده باشد در اين صورت متعهد بايد موضوع تعهد خويش را در جايي تسليم نمايد كه متعهد له تعيين مي كند ( ماده 220 و مستنبط از ماده 226 قانون مدني .). ( عقد و قبض و تسليم)
خامساً _ قاعده تسليم موضوع تعهد در مكان انعقاد قرارداد در صورتي قابل اجراست كه با توجه به قراين و شواهد موجود تسليم در مكان انعقاد منتقي نباشد در غير اين صورت نمي توان متعهد را ملزم به تسليم در مكان انعقاد قرارداد نمود زيرا اصل برائت ذمه متعهد است نسبت به تعهد مازاد بر مكان وقوع مال يا اقامتگاه متعهد. چنانكه هرگاه دو طرف قرارداد در داخل هواپيما بيع را منعقد نمايند يا در درياي آزاد و قله كوه عقد ببندند , در اين صورت نمي توان متعهد را به تسليم در اين مكانها ملزم نمود چون قرائن به روشني بيانگر آن است كه هدف طرفين قرارداد چيز ديگري است. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
برخي از حقوقدانان اين استدلال را در مكان ايفا تعهد پذيرفته اند به نظر مي رسد كه اين ضابطه در مكان تسليم نيز قابل اعمال است زيرا از نظر اصولي تسليم موضوع عقد بيع , اجراي تعهدي است كه فروشنده يا خريدار به موجب عقد بيع بر عهده گرفته اند برخي از استادان با تاكيد بر چهره منفي تسليم گفته اند :(… فروشنده تعهدي به جابجايي و حمل كالا ندارد و تسليم در محل وقوع عقد و بري مي كند, بر عكس, خريدار است كه بايد به حمل كالا به محل دلخواه بپردازد … ( قاعده تسليم در محل وقوع مال) در مواردي كه مبيع كلي است راه حلي ارائه نمي دهد به همين جهت نيز ترديد مي شود كه مبيع بايد در محلي تسليم شود كه مصداق آن تعيين شده است يا اقامتگاه فروشنده , در حالي كه (قاعده تسليم در محل وقوع و نوع عقد) نه تنها شامل مبيع كلي هم مي شود, ازهر دو راه حل پيشنهاد شده نيز عادلانه تر به نظر ميرسد . پس براي سازگار كردن مفاد ماده 375 قانون مدني . با واقعيت بايد آن را ناظر به موردي شمرد كه مبيع كلي است يا بطور جزئي فروخته مي شود وخريدار از محل كالا آگاهي ندارد برعكس در عمده فروشي ها كه خريدار از محل كالا آگاه است و همچنين در بازرگاني بين المللي كه عقد در محلي خارج از اقامتگاه دو طرف واقع مي شود, عرف و عادت حكومت دارد و دو طرف را بايد تابع آن قرارداد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
هرگاه متعهد پذيرفته باشد كه مطابق عرف خاصي عمل نمايد. براي مثال هرگاه فروشنده ضمني عقد بيع بپذيرد كه مطابق عرف بازرگاني عمل نمايد و در قرارداد حمل و نقل شيوه خاصي از شيوه هاي مرسوم را قبول نمايد بايد به همان صورت عمل كند و تعهدي را كه پذيرفته است اجرا نمايد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
17 _ هزينه هي تسليم 
هزينه هاي تسليم مبيع مطابق قانون بر عهده فروشنده است ماده 381 قانون مدني در اين باره مي گويد :(مخارج تسليم مبيع , از قبيل اجرت نقل آن به محل تسليم و اجرت شمردن و وزن كردن به عهده بايع است و مخارج تسليم ثمن به عهده مشتري است) حكم قانون مبتني بر يك قاعده تكميلي حقوقي است زيرا اجراي تعهد بر عهده متعهد است يعني هزينه تسليم مبيع بر عهده فروشنده و هزينه تسليم بر عهده خريدار است اما دو طرف مي توانند برخلاف آن تراضي نمايد ماده 382 قانون مدني ناظر به اين مساله است و چنين مقرر مي دارد :( هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله يا محل تسليم برخلاف ترتيبي باشد كه ذكر شد و يا در عقد برخلاف آن شرط شده باشد بايد طبق متعارف يا مشروط درعقد رفتار شود و همچنين متبايعين مي توانند آن را به تراضي تغيير دهند). ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
بنابراين يا فروشنده وخريدار در قرارداد بيع نسبت به هزينه ها تصريح مي كنند كه بايد مطابق تراضي عمل شود يا بطور صريح توافقي نمي كنند ولي عرف و عادتي وجود دارد كه بايد فروشنده يا خريدار يا هر دو هزينه را بر عهده بگيرند در اين صورت نيز مطابق عرف و عادات اقدام مي شود هرگاه متبايعان نه بطور صريح و نه بطور ضمني درباره هزينه ها توافقي نكرده باشند و عرف و عادتي هم وجود نداشته باشد , به حكم قاعده تكميلي مذكور ( ماده 381 قانون مدني ) هزينه تسليم مبيع بر عهده فروشنده وهزينه ثمن بر عهده خريدار است اين ضابطه كه در عقد بيع عمل مي شود با قاعده كلي موجود در ايفاي تعهد هماهنگ است ماده 281 قانون مدني مي گويد :( مخارج تاديه به عهده مديون است مگر اينكه شرط خلاف شده باشد ). ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
مبحث دوم _ آثار 
بر تسليم و قبض از نظر حقوقي آثاري مترتب است در اين جا از اين آثار سخن مي گوئيم : 
18 _ سقوط مسئوليت ناشي از تلف يا (ضمان معاوضي) 
مطابق حكم ماده 387 قانون مدني . كه برگرفته از فقه و حديث نبوي است ( اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينكه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نمود باشد كه در اين صورت تلف از مال مشتري خواهد بود) ماده 483 قانون مدني . در عقد اجاره حكمي مشابه ماده 387 دارد و هر دو حكم در فقه مصداق يك قاعده است با توجه به تمليكي بودن عقد بيع در حقوق ايران (بند 1 ماده 362 قانون مدني ) به ظاهر چنين مي نمايد كه ماده 387 قانون مدني استثنا بر قاعده است زيرا مقتضاي انتقال ملكيت اين است كه تلف بر عهده مالك (جديد) باشد نه فروشنده كه در گذشته مالك بوده است و با عقد بيع , مبيع را به مشتري تمليك كرده است ولي با كمي دقت و توجه به قصد مشترك دو طرف اين تحليل مخدوش مي شود و ذهن پويا حكم ماده 387 را قاعده مي يابد نه استثناي بر قاعده زيرا هدف و مقصود دو طرف از خريد و فروش اين است كه خريدار ثمن را بدين منظور به فروشنده مي دهد كه مبيع را بدست مي آورد بنابراين هرگاه او به هنگام بستن قرارداد مي دانست كه هيچ وقت بر مبيع دست نمي يابد حاضر به انجام معامله نمي شد, پس همين كه مبيع تلف شود چون تعهد خريدار به دادن ثمن مبناي خود را از دست داده است , از بين مي رود و به خريدار باز مي گردد) و بازگشتن ثمن به خريدار در زبان حقوقي به (انفساخ) تعبير مي شود و امري استثنايي و خلاف قاعده نيست ) در نتيجه مسئوليت ناشي از تلف يا ضمان معاوضي بر عهده فروشنده است نه خريدار اثر تسليم اين است كه اين مسئوليت از عهده فروشنده برداشته مي شود و تعهد او در اين باب از بين مي رود البته در لسان حقوق دانان چنين جاري است كه ضمان معاوضي از عهده فروشنده به عهده خريدار منتقل مي شود ولي به نظر مي رسد كه مسئوليت فروشنده ساقط مي شود چه وظيفه او تسليم است و با تحقق تسليم اين مسئوليت از بين مي رود. بديهي است كه در برابر خريدار كه مالك است ديگر فروشنده مسئول نيست و هرگاه مبيع تلف شود از كيسه خود خريدار رفته است پس ديگر درست نيست كه بگوييم مسئوليت فروشنده به عهده وي منقل شده است بلكه مسئوليت فروشنده با تسليم ساقط مي شود و مطابق قاعده تلف مال از كيسه مالك آن را از بين مي رود مسئوليت مالك گاه با تسليم ساقط نمي شو وب طور استثنا پس از تسليم نيز مسئوليت بر عهده فروشنده باقي مي ماند ماده 453 قانون مدني ناظر براين استثناست و مي گويد : ( در خيار مجلس و حيوان و شرط اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود, بر عهده مشتري است و اگر خيار مختص مشتري باشد تلف يا نقص به عهده بايع است) ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
19 _ شرايط اجراي ماده 387 قانون مدني (شرايط ضمان معاوضي) 
براي اينكه مسئوليت ناشي از تلف مبيع قبل از قبض بر عهده فروشنده قرار بگيرد و اين مسئوليت كه به ضمان معاوضي معروف است برقرار گردد , جمع شرايط ذيل ضروري است اين شرايط, چنانكه از ماده مذكور بر مي آيد , عبارتند از : ( عقد و قبض و تسليم)
1 _ 19 _ مبيع معين باشد نه كلي ( و در صورت كلي بودن فرد آن معين شده باشد). 
مطابق نظر مشهور براي اعمال قاعده انفساج عقد با تلف مبيع پيش از قبض لازم است كه مبيع عين معين باشد زيرا هر گاه مبيع كلي باشد و فردي از افراد كلي تلف شود همچنان تعهد فروشنده باقي مي ماند و او بايد فرد ديگري را تسليم نمايد بنابراين اين قاعده زماني اجرا مي شود كه مبيع عين معين باشد. به نظر مي رسد كه هرگاه مبيع كلي باشد و فرد آن معين شود (اعم از اينكه بايع مصداق آن را تعيين كند يا حادثه خارجي به تشخيص و تعين فردي كه بايد تاديه شود دامن بزند براي مثال تمام افراد كلي در معين به استثناي يك فرد (اندازه مبيع ) تلف گردند كه در اين صورت آن فرد باقي مانده متعلق به خريدار است) از لحظه تعيين فرد كلي مالكيت به خريدار منتقل ميگردد و از نظر حقوقي در حكم عين معين است. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
2 _ 19 _ تلف به آفت سماوي يا حادثه خارجي باشد (تلف باشد نه اتلاف) 
چنانكه ماده 387 قانون مدني مي گويد :( اگر مبيع … بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و …) مسئوليت ناشي از تلف بدون تقصير و اهمال از طرف بايع به عهده اوست بنابراين هرگاه او در نگاهداري مبيع كوتاهي نكند و مرتكب تقصير نشود. اين مسئوليت يعني ضمان معاوضي برعهده وي مستقر مي گردد برعكس هرگاه فروشنده تعدي و تفريط نمايد يا با مطالبه خريدار از تسليم مبيع خوددار كند و مبيع در اثر اين تعدي و تفريط يا حادثه خارجي از بين برود در هر صورت او ضامن قهري (ضمان يد) است و بايد بدل مبيع را (اعم از مثل يا قيمت) به مشتري بپردازد زيرا در اثر تعدي و تفريط يا انكار فروشنده يداماني و او به يد ضمانتي تبديل مي شود و او مسئول هرگونه تلف قرار مي گيرد به ديگر سخن در اين گونه موارد فروشنده در حكم غاصب است و هرگونه تلف و نقصي كه در مبيع پديد آيد او مسئول است اگر چه در اثر حادثه خارجي باشد بنابراين بدون دليل نبايد ماده 387 قانون مدني . را جاري ساخت و حكم به انفساخ عقد بيع بلكه لازمه اعمال ماده مذكور تلف مبيع است نه اتلاف آن . اما صرف انقضاي مدت بدون اينكه خريدار آن را مطالبه بكند . براي اجراي قاعده كافي نيست (مستفاد از مواد 616 و 631 و 310 قانون مدني ) در چنين حالتي ضمان معاوضي ناشي از عقد بيع به عهده فروشنده است ولي مسئوليتها قهري مانند از بين رفتن مبيع دراثر يك حادثه خارجي بر عهده او نيست يعني براي عمال ماده 387 و مسئول شمردن بايع لازم است كه او مرتكب تقصير شود و به نوعي كوتاهي نمايد و صرف انقضا مدت بدون مطالبه مشتري كوتاهي محسوب نميگردد . همچنين است هرگاه مبيع به وسيله فروشنده يا خريدار يا ثالث تلف گردد تلف ( يا اتلاف) به وسيله اين افراد موجب انفساخ عقد نميگردد بلكه استواري معاملات بويژه اراده مشترك دو طرف اقتضا دارد كه بجز حوادث قهري , عامل ديگري موجب انفساخ و انحلال قرارداد نشود قدر مسلم اين اندازه است و بيش از اين دليلي در دست نيست. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
3 – 19 _ تسليم پيش از تسليم باشد مگر در مواردي كه استثنا شده است. 
مسئوليت فروشنده و ضمان معاوضي او در تلف مبيع هنگامي است كه مبيع پيش از تسليم تلف شود و با تسليم اين مسئوليت از عهده وي ساقط مي شود با وجود اين ماده 453 قانون مدني مقرر مي دارد :( در خيار مجلس و حيوان و شرط , اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود بر عهده مشتري است و اگر خيار مشتري باشد تلف يا نقص به عهده بايع است ( اين حكم استثنايي است زيرا در حقوق ما خيار مانع انتقال نمي شود ( ماده 363 قانون مدني . ) بنابراين بايد در حدد نص آنرا اجرا كرد و تسري آن به ساير موارد مشابه مردود و بدون دليل است. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
20 _ تلف يا نقص مبيع پيش از تسليم 
هرگاه مبيع ناقص شود يعني جزئي از آن تلف شود و اين نص پيش از تسليم باشد مطابق ماده 388 قانون مدني ( مشتري حق خواهد داشت كه معامله را فسخ كند) اين حكم ناظر به صورتي است كه مبيع تجزيه ناپذير است و جزيي از ثمن در برابر قسمت تلف شده قرار نمي گيرد به سخن ديگر مبيع قابل تجزيه نيست و نمي توان از قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدده بهره جست بنابراين چاره اي جز اين نيست كه مشتري اگر بخواهد بتواند عقد را فسخ كند اما هرگاه بعض از مبيع در برابر بعضي از ثمن قرار بگيرد و بتوان از قاعده مذكور استفاده كرد در صورت تلف قسمتي از مبيع كه در عرف نقص ناميده مي شود عقد بيع به اعتبار تعدد اجزا تلف شده و تلف نشده به دو عقد تجزيه مي شود و هر يك از آن دو جز ار حكم خاصي پيروي مي كنند عقد بيع نسبت به بخش تلف شده منفسخ مي شود (پيروي از قاعده مندرج در ماده 387 قانون مدني ) اما نسبت به بخش تلف ديگر عقد صحيح است. نتيجه اين تجزيه و تبعيض حق فسخي است براي خريدار كه تبعض صفقه نام دارد (ماده 442 قانون مدني . ) ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
21 _ عيب مبيع پيش از تسليم 
مطابق ماده 425 قانون مدني (عيبي كه بعد از بيع و قبل از قبض در مبيع حادث شود در حكم عيب سابق است . (يعني براي مشتري خيار عيب پديد مي آيد و مي تواند به استناد ماده 422 قانون مدني عقد بيع يا مبيع معيوب را با اخذ ارش قبول كند. در صورتي كه برابر ماده 388 قانون مدني چنانكه گذشت (ر . ك , ش 20) مشتري فقط حق فسخ دارد و نمي تواند چيزي بابت ارش مطالبه كند شايد تصور شود كه قانونگذار بين حكم نقص و عيب مبيع پيش ازتسليم تفاوت قايل شده در صورت نخست بري مشتري حق فسخ و در صورت اخير علاوه بر حق فسخ , حه نگه داري مبيع و مطالبه ارش را شناخته است. برخي از نويسندگان حقوقي و شارحان حقوق مدني بطور معمول اين دوبحث را به تفكيك مورد مطالعه قرار داده اند و تفاوت در حكم را پذيرفته اند اما چنانكه پاره اي استادان گفته اند عيب و نقص در نظر عرف تفاوت بارزي با هم ندارند وبطور معمول (هر امري كه در نظر عرف نقص در مبيع به حساب آيد در رابطه خاص طرفين و با ملاحظه قيمتي كه معين شده عيب نيز هست ) بنابراين نباشد قايل به دو حكم جداگانه شد گر چه با توجه به اين كه ( تشخيص عيب بر حسب عرف و عادات مي شود و بنابراين ممكن است برحسب ازمنه و امكنه مختلف ث شود) (ماده 426 قانون مدني ) برخي ماده 388 قانون مدني . را ويژه نقص هايي دانسته اند كه عيب محسوب نمي شوند اما به نظر مي رسد اين دو ماده با هم تعارض و تهافتي ندارند زيرا ماده 388 در مقام بيان همه اختيارهاي مشتري نبوده و خواسته است در برابر حكم به انفساخ عقد در ماده 387 حق فسخ خريدار را در مورد نقص مبيع يادآور شود… بنابراين شناختن حق فسخ براي خريدار, به ويژه در اين شرايط منافاتي با اين اختيار ندارد كه اوبتواند مبيع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگيرد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
22 _ عدم اجراي حكم ماده 387 قانون مدني در مورد تلف نمائات و منابع مبيع 
چنانكه گفتيم مقتضاي معاوضه و رابطه هميستگي مبيع و ثمن كه با اراده دو طرف ايجاد شده است اين است كه با تلف مبيع عقد منفسخ شود و بايع را به مشتري برگرداند (ماده 387 قانون مدني ) حال سئوال اين است كه آيا اين حكم درباره منافع و نمائات نيز جاري مي شود؟ پاسخ با توجه به تحليل مذكور روشن است؛ مسئوليتي كه در عقد بيع بر عهده فروشنده گذاشته نشده و او آنرا نپذيرفته است نمي توان بر وي تحميل كرد. بنابراين منافع و نمائات منفصل به پيروي از مبيع به ملكيت خريدار در مي آيد و در دست بايع امانت است حال اكر بدون تعدي و تفريط او تلف شود بايع نسبت به آن مسئوليتي ندارد و شئي تلف شده مال خريدار محسوب مي شود در تاييد اين استدلال مي توان منافع و نمائات در قرارداد بيع بطور مستقل مبادله نمي شوند تا مسئوليت ناشي از تلف (ضمان معاوضي) موضوع ماده 387 قانون مدني درباره آن قابل طرح و بررسي باشد بنابراين حكم مذكوررا نمي توان در مورد تلف نمائات و منافع پيش بيني از تسليم جاري كرد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
23 _ اجراي قاعده تلف مبيع قبل از قبض نسبت ثمن 
با توجه به اينكه حكم ماده 387 قانون مدني . قاعده است نه استثنا و از طرف ديگر بين مبيع و ثمن تفاوت ماهوي وجود ندارد بلكه تفاوت آنها اعتباري است و همچنين نظر به مدلول مقتضاي معاوضه و قصد مشترك فروشنده و خريدار مي توان گفت هرگاه ثمن معين پيش از قبض تلف شود آن تلف به عهده تلف به خريدار است تلف مبيع شخصي بر عهده فروشنده بود غالب حقوقدانان و استادان و فقهاي اماميه و عامه بر اين نظرند. ( عقد و قبض و تسليم)
24 _ اعتبار شرط مسئوليت خريدار يا شرط مسئوليت فروشنده يا خريدار نسبت به تلف موضوع تسليم. 
برخي از استادان حقوق شرط عدم مسئوليت بايع را نسبت به تلف مبيع نپذيرفته اند و در بطلان اين شرط گفته اند: (متعاملين نمي توانند اسقاط آن را در عقد شرط نمايند و پس از عقد آن را ساقط كنند زيرا ضمان مزبور اثر قهري تلف است و آن حكم مي باشد و حق نيست تا بتوان آنرا ساقط نمود… چنانچه گفته شود… حق مي باشد در پاسخ گفته مي شود: بر فرض كه ضمان معاوضي حق باشد , در هر كجا كه موجب علت تامه باشد معلول نمي تواند ازعلت تخلف كند و چنين حقي قابل اسقاط نيست و به وسيله نواقل قانوني منتقل به غير نمي شود ولي مي توان در عقد بيع شرط برائت از ضمان تلف نمود. شرط مزبور تنافي با مقتضا عقد ندارد… بيشتر فقيهان نيز اين استدلال را با اندك تفاوتي در تعليل و نتيجه گيري پذيرفته اند يعني نادرستي شرط اسقاط يا انتقال مسئوليت تلف مبيع قبل از قبض به خريدار به روشني از كلام گروهي از فقيهان بر مي آيد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
25 _ جريان قاعده در ساير معاوضات 
حكم ماده 387 قانون مدني يك قاعده است نه تنها در عقد بيع اين قاعده اعمال مي شود بلكه در سيار عقود و معاوضات نيز جاري مي گردد. ماده 483 قانون مدني در اجاره همين قاعده را در بر دارد در اين ماده آمده است : ( اگر در مدت اجاره عين مستاجره به واسطه حادثه اي كلا يا بعضاً تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مي شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد را نسبت به بقيه فسخ كند يا فقط مطالبه تقليل نسبي مال الاجاره را بنمايد . ماده 496 قانون مدني نيز مويد همين مطلب است. ماده 649 قانون مدني در عقد قرض اين ضابطه را پذيرفته و مقرر مي دارد : ( اگر مالي كه موضوع قرض است بعد از تسليم تلف يا ناقص شود از مال مقترض است.) ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)

فصل سوم _ ضمانت اجراي تسليم و قبض درست و قبض نادرست 

مبحث يك _ ضمامن اجراي تسليم (ضمانتهاي قانوني) 
گفتار يكم – مفادد و الزامهاي ناشي از آن 
چنانكه گذشت عقد بيع , در حقوق ما , عقد تمليكي است و موجب انتقال مالكيت از لحظه وقوع عقد ميگردد بنابراين به محض بسته شدن عقد بيع , مبيع معين به ملكيت خريدار در مي آيد همچنين است در مورد بايع كه با انعقاد عقد مالك ثمن شخصي ميگردد حال با توجه به اين انتقال ملكيت انواع ضمانت اجراها را به ترتيب ذيل مطالعه مي كنيم. ( عقد و قبض و تسليم)
26 – اجبار فروشنده به تسليم يا استفاده از حق فسخخ به عنوان آخرين حربه 
خريداران مي تواند به استناد ماده 376 قانون مدني فروشنده را به تسليم مبيع اجبار كند. ماده مذكور در اين باره مي گويد: (در صورت تاخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار به تسليم مي شود) هرگاه اجبار ممتنع ممكن نباشد و محكمه نيز نتواند ممتنع را به تسليم موضوع تسليم , مجبور كند خريدار يا فروشنده حسب مورد , به عنوان آخرين حربه , حق فسخ دارند (مستفاد از ماده 239 قانون مدني ) بايد توجه داشت كه اجبار به تسليم در صورتي است كه موعد تسليم فرا برسد و پيش از آن اجبار و الزام به تسليم مقدور نيست. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
27 – ايجاد حق حبس 
به موجب ماده 377 قانون مدني ( هر يك از بايع مشتري حق دارد از تسليم مبيع يا ثمن خودداري كند تا طرف ديگر حاضر به تسليم شود, مگر اينكه مبيع يا ثمن موجل باشد در اين صورت هر كدام از مبيع يا ثمن كه حال باشد بايد تسليم شود) چنانكه از ماده قانوني بر مي آيد اين حق از آن فروشنده و خريدار , هر دو است و در صورت تقاضاي احد طرفين دادگاه طرف مقابل را وادار به تسليم مي كند و نبايد حق يكي را بر ديگري ترجيح دهد. ( عقد و قبض و تسليم)( عقد و قبض و تسليم)
گفتار سوم _ ضمانت اجراي خودداري از تسليم 
28 _ خوددار (فروشنده يا خريدار حسب مورد ) مسئول تلف مبيع است .( عقد و قبض و تسليم)

...

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیل و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با وکیل یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.

---