ماده 768 قانون مدنی

 ماده 768 قانون مدنی - گروه وکلای دادشید

ماده 768 قانون مدنی

چکیده 
ماده 768 قانون مدنی به سبب گستره وسیع و کارایی بسیار زیادش در معاملات مدنی و تجاری، از معدود موادی است که در روابط اقتصادی امروز می­تواند کاربرد فراوان داشته باشد، ولی به دلیل عدم آشنایی عموم مردم و عدم تبیین و شرح زوایای مختلف آن توسط دانشیان حقوق، کمتر به کار گرفته شده است. حال آنکه مقرره مزبور از نظر فقهی و حقوقی دارای مبانی متقن و محکمی از جمله بنای عقلاء بر مفاد ماده به ویژه تعهد به نفع شخص ثالث است و برای پاسخ­گویی به نیازهای اقتصادی امروز، از بسیاری راه­حلهای ارائه شده، مناسب­تر و مصون از اشکال است. موضوعاتی از قبیل تعهد به پرداخت وجه معینی در قبال عوض صلح، تعهد به نفع ثالث، عملیات بانکی ( اعطای وام با اخذ سود، پرداخت سود به سپرده های ثابت)، و بیمه، پاره­ای از مصادیق این ماده می­تواند باشد. با بررسی پیشینه تاریخی ماده مذکور در فقه و حقوق و تحکیم مبانی آن ، موضوعات فوق، حجت شرعی و قانونی می یابند و در آن صورت، هر یک از آنها می تواند راه­گشای بسیاری از موانع و مشکلات موجود جامعه باشد.( ماده 768 قانون مدنی )

مقدمه
نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎ می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه‎مند سازد. از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎ خاطرها.( ماده 768 قانون مدنی )
توسعه دانش بشری و سرعت شتابناک پیش­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت­ لحظه به لحظه فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعه جهانی، عواملی هستند که بر گستره نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­دهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهادهای حقوقی تأسیس یافته می­شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینه فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به‌ آن نزدیک شده است.( ماده 768 قانون مدنی )
بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد _ اگر نگوییم همه آن را _ در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست­کم این امر از مهم­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمده روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطه اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست.( ماده 768 قانون مدنی )
در گذشته، برخی انسانها به سبب عوارضی چون پیری و از کار افتادگی، بیماری و معلولیت و یا سفاهت و صغر سن، توانایی اداره اموال خود را نداشتند و آن را به دیگری وا می­نهادند تا از این رهگذر امرار معاش کنند؛ ولی بعدها قواعدی وضع شد که حتی افراد توانمند و قادر به اداره دارایی خود نیز بتوانند برای دست­یابی به منافع بیشتر و زندگی راحت­تر، اموال خود را در قالب آن قواعد و نهادهای جدید در اختیار دیگران (افرادی که شمّ اقتصادی بالاتری دارند) قرار دهند. به دلیل تغییر و یا افزایش نیازها، خرد انسانی به مقتضای مقتضیات زمان و مکان و برای برآوردن نیازها، قواعد را تغییر می‎دهد و یا قواعدی جدید وضع می­کند. از جمله آنها، وضع ماده 768 قانون مدنی است که مقرر می­دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می­گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.» ( ماده 768 قانون مدنی )
در این مقاله برآنیم تا پس از بیان ضرورت مطالعه ماده مذکور و قلمرو آن، به تحلیل علل وضع و مبانی فقهی و حقوقی این ماده بپردازیم.( ماده 768 قانون مدنی )

1 ـ ضرورت مطالعه ماده 768 قانون مدنی

شرایط ویژه و احکام خاص عقودی چون قرض، مضاربه، مزارعه، مساقات، شرکت و … محدودیتها و محذورات ناشی از آنها و عدم کارآیی این عقود در شرایط جدید اقتصادی و تجاری وقت، سبب شد تا عقل جمعی جامعه و قوای قانون­گذاری به این سمت و سو سوق داده شوند و راههایی دیگر برای تحصیل درآمد و منافع بیشتر و در عین حال، آسان و مطمئن پیش­بینی نمایند. البته آموزه­های دینی و احکام الهی شریعت مقدس اسلام در ایجاد نهادهای حقوقی در ایران اسلامی، نقش اصلی را ایفا می­کنند؛ از این رو خردمندان (فقها و حقوق­دانان) وقت ایران با الهام از نهاد حقوقی صلح مقرر در شرع، قاعده مذکور در ماده 768 ق.م را وضع کردند تا بسیاری از نیازها رفع شود و شبهه غیرشرعی بودن برخی از اعمال تجاری رایج، از ذهنها زدوده شود. البته در صورتی که آن اعمال اقتصادی و یا تجاری، با شرایط مذکور در شرع انجام شود.( ماده 768 قانون مدنی )
قاعده مندرج در ماده 768 ق.م با تعابیر متفاوتی در نوشته‎های حقوق­دانان طرح شده است؛ به نحوی که هریک از ایشان، بسته به منظر ویژه مطالعاتی خود، شرح و تفسیری از آن ارایه کرده­اند که در محل مناسب اشاره خواهیم کرد. اما در تفسیر ماده مشارالذکر، توجه به این نکته مهم است که مقرره مزبور در نتیجه وجود زمینه‎های استفاده از تأسیسات حقوقی خاص، مانند انواع بیمه­ها و یا گرفتن بهره پول و اخذ تنزیل آنها که در کشورهای مغرب زمین، همچون فرانسه رایج بوده است، به حقوق ایران راه یافته است.( ماده 768 قانون مدنی )
ماده 768 ق.م کسانی را که توانایی اداره اموال خود را بر اساس نظام اقتصادی روز ندارند و یا کسانی را که به دنبال سود مناسب و مطمئن هستند و یا کسانی را که به دنبال ایمنی خاطر در زمان پیری و یا تأمین معاش روزانه افراد تحت تکفّل بعد از مرگ می باشند، راهنمایی و هدایت می‎کند به اینکه آنان می‎توانند تمام یا قسمتی از اموال خود را در اختیار شخص یا مؤسسه مورد اطمینان بنهند تا شخص یا مؤسسه مذبور مبلغ معینّی در هر سال یا هر ماه به او یا هر شخصی که او معرّفی نماید، بپردازد (شهیدی، 1378: ص93).( ماده 768 قانون مدنی )
متأسفانه در حال حاضر از این نهاد حقوقی، به علت عدم آشنایی عموم مردم، به صورت استثنایی و نادر استفاده می‎شود؛ اما در کشورهای دیگر کاربرد فراوان دارد. مشکلات پیچیده و فراوانی که از نظر فقهی و حقوقی در بنا و مبنای انواع مختلف عقود بیمه­ای و... وجود داشت، فقها و حقوق­دانان را به ابداع مقررات و شیوه‎های خاصی وا داشته است که شاید با نگاه دقیق به مقرره این ماده و احیای آن، خیلی از مشکلات بسیار سریع­تر و آسان­تر حل شود. به نظر می‎رسد با احیای ماده 768 ق.م و ارائه شرح و تفسیری نو از آن، بسیاری از شبهات مطرح در روابط اقتصادی و تجاری امروز از منظر فقه و حقوق حل گردد.( ماده 768 قانون مدنی )

2 ـ قلمرو ماده 768 قانون مدنی

ماده 768ق.م مقرر می­دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‎گیرد متعهد شود که نفقه معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.»( ماده 768 قانون مدنی )
نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا می‎گردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده 752 ق.م نیز قابل استنباط بود. قانون­گذار بار دیگر با از بین بردن ماد­ه اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه (الحسینی العاملی: ج5؛( ماده 768 قانون مدنی )

ص 471 _ 459 و الموسوی الخمینی، 1378: ج2؛ ص67) به­طور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله، جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است.[3] از عبارات ماده مورد بحث به خوبی برمی‎آید حتّی لازم نیست انعقاد عقد صلح برای جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده باشد. به نظر برخی از فقهای عظام، گستره عقد صلح از این هم وسیع‎تر است و حتّی لازم نیست مورد صلح، مال باشد. (علامه حلی، 1418: ج2 صص179 – 172) به­نظر می­رسد مصالحه یعنی تسالم و صلح یعنی سلم و توافق (ابن اثیر، 1979: ج2 ص394 و المنجد: ص432). در صلح، تنها لازم است که طرفین بر امری تراضی و توافق نمایند؛ منتهی آن امر نباید غیرمشروع و حرام باشد (ماده 754 ق.م). روایات زیادی[4] داّل بر این معناست. پذیرش این معنا درباره عقد صلح در مجموعه قواعد و مقررات حقوقی ما با این مشکل مواجه است که با وجود چنین عقدی، از ذکر ماده 10 ق.م بی نیاز می‎شویم و یا با وجود ماده 10 ق.م، از داشتن این نهاد حقوقی بی­نیاز می‎باشیم که در جای خود پاسخ آن داده شده است. (جعفری لنگرودی، 1378: 3ج ص 2358). در هر صورت با وجود ماده 768 ق.م، بسیاری از قراردادها و معاوضات، از قبیل: تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین نیز می­تواند در قالب عقد صلح شکل گیرد. بنابراین می‎توان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات این ماده به شمار آورد.( ماده 768 قانون مدنی )
موضوعی که شاید مقرره مزبور برای آن وضع شده است و به صراحت بیان گشته است: «تعهد به پرداخت نفقه معیّن در قبال عوض صلح» است. حقوق­دانان از این موضوع به تعهد نفقه (جعفری لنگرودی، 1356 : ج1؛ ص1030)، تأسیس عایدی و در آمد (عبده بروجردی،1380: ص359)، قرارداد مستمری مادام­العمری و یا صلح تأمینی (شهیدی، 1378: ص95) تعبیر نموده‎اند و در ادبیات حقوقی عرب­زبانها به تکوین الدخل او المعاش و یا نفقه
______________________________

1_ حضرت امام خمینی(ره) در مسأله 16 کتاب صلح تحریر الوسیله تصریح کرده­اند: «صلح بین دو شریک به این نحو صحیح است که یکی حصه خود را از سرمایه بگیرد و سود و ضرر شرکت به عهده دیگری باشد.»( ماده 768 قانون مدنی )

2_ از جمله روایت حلبی از امام صادق(ع) است: «عن الحلبی عن ابی عبدالله(ع) فی الرجل یعطی اقفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم (یطحنها بدارهم) فلما فرغ الطحان من طحنه نقده الدارهم و قفیزاً منه و هو شیء قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لاباس به و ان لم یکن ساعره ذلک» در این روایت نزاعی، نه محققاً و نه محتملاً، بین دو نفر نبود؛ حقّی هم مشتبه نبود. بنابراین صلح مطلقاً جایز است؛ چه در مواقع دعوا و نزاع و چه غیر آن.( ماده 768 قانون مدنی )
المعاش (کورنر، 1998 م. ج1؛ صص768، 1730، 1299، 1300) . . .، تعبیر شده است.[5] 
تعهد به نفع ثالث از دیگر موضوعاتی است که در ماده مذکور به آن اشاره شده است و می‎توان درباره آن به بحث و گفتگو پرداخت. بیمه و انواع آن از قبیل: بیمه‎های عمر و بیمه‎های حمل و نقل مسافر از جمله عقودی هستند که با به کارگیری قاعده مندرج در این ماده، دلیل و حجت قانونی وشرعی برای صحّت می‎یابند و از محذورات مطرح پیش از وضع قوانین خاص رها می‎شوند. همچنین عقد مقاطعه‎کاری (پیمانکاری) هم می‎تواند در قالب همین مقرره شکل گیرد و موقوفات و برخی وصیت‎های صرف اموال در امور خیریّه و عام­المنفعه هم از مصادیق این موضوع به حساب می‎آید.( ماده 768 قانون مدنی )
انجام برخی از عملیات بانکی، چون اعطای تسهیلات وام با پرداخت سود به سپرده‎های مشتریان بانک که عمدتاً با مشکل ربا مواجه بود، از طریق عقد صلح و در قالب این ماده ممکن می­شود و می­توان گفت دیگر به تأسیس شیوه برگزیده در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیاز نیست؛ چرا که در عمل، این قانون هم بیشتر به صورت صوری تحقق پیدا می‎کند و دست­کم مشتریها از ماهیت عقد ایجاد شده بین خود و بانک بی‎خبرند. بنابراین بررسی انجام عملیات بانکی در قالب ماده 768 ق.م از دیگر موضوعات حائز اهمیّت است که می‎توان در باره آن بحث نمود.( ماده 768 قانون مدنی )
موضوعات فوق، پاره­ای از موضوعاتی است که با عنایت به ماده 768 ق.م می­توان در امور مدنی به کار گرفت. البته کارایی و کاربرد ماده مذکور، فراتر از عقود مدنی است و به نظر می‎رسد در پاره­ای از امور تجاری نیز ماده مزبور مفید ثمر باشد.( ماده 768 قانون مدنی )
موضوع اوراق قرضه (Debentures – effet.)(استقراض دولتی)، اخذ تنزیل و بهره
(To borrow on interest، to loun on interest – Esecompte and interest) و بیمه‎های جاری، مثل بیمه حمل و نقل کالا از جمله موضوعاتی است که برخی از
_______________________________
1. در فرهنگ معجم المصطلحات القانونیه عبارت «Constitution de rente (ou de pension)» به تکوین الدخل او المعاش ترجمه شده است و در تفسیر آن آمده است: «عمل یخصص بموجبه مالک منتج (عقار، رأس المال) من اجل دخل او معاش یمکن ان یتحقق اِمّا مباشره عن طریق الایصاء او الهبه لصالح شخص ثالث منعم علیه و امّا باتفاقیه بلامقابل یشترط فیها المالک ان یؤدی شخص (مدین بالدخل) لصحالحه او لصالح شخص ثالث (دائن بالدخل) مبالغ متفقاً علیها لقاء تملیکه المال المکّون. ( ماده 768 قانون مدنی )
--------------------------------------------------------------------------------
حقوق­دانان، شکل‎گیری قاعده مزبور را به سبب آنها می‎دانند (عبده بروجردی: همان و عدل، 1373: ص381 و382). بعضی از موضوعات دیگر نیز، هم مثل بیع موقت (Timesharing)گفته شده است مشمول ماده مذکور است و یا دست­کم شایسته بررسی است که در قلمرو این ماده می‎گنجد یا نه؟
بحث تفصیلی و نقد و بررسی اقوال و تحلیل مطالب هر یک از موضوعاتی که می­تواند در قلمرو این ماده قرار گیرد، از موضوع بحث این مقاله خارج است؛ از این رو سعی می­شود به فراخور حوصله مقاله، به آن موضوعات اشاراتی بکنیم و درباره برخی از آنها اندکی تفصیلی‎تر بحث نماییم.( ماده 768 قانون مدنی )

3 ـ علل وضع ماده 768 ق.م

برای ارائه تفسیری صحیح از ماده قانونی یا قاعده‎ای حقوقی، فهم مقصود واضع قاعده از منطوق و مفهوم کلام او، مهم­ترین نکته و ضروری‎ترین امر است و این مهم میّسر نمی‎شود، مگر با مطالعه فضای حقوقی حاکم بر زمان تصویب، مشروح مذاکرات تصویب کنندگان، نیازهای مردم آن زمان و کتب شارحین قانون مدنی. بنابراین نخست، پیشینه تصویب ماده مذکور را بررسی می­کنیم و سپس به تحلیل علل وضع ماده می­پردازیم.( ماده 768 قانون مدنی )
1 ـ پیشینه تصویب ماده 768 ق.م
مجلس شورای ملی در تاریخ هیجدهم اردیبهشت ماه سال 1307 هجری قمری، لایحه وزارت عدلیه درمورد کل مواد جلد اوّل قانون مدنی را که به صورت ماده واحده و با دو فوریت به مجلس تقدیم شده بود، به صورت قانونی با نام قانون اجازه اجرای لایحه قانون مدنی از تاریخ 20 / 2 / 1307 تا موقع اعلام رأی قطعی کمیسیون پارلمانی عدلیه تصویب نمود (مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی دوره ششم تقنین ج1، ص 117، قانون 595). با این وصف، تمامی مواد جلد اوّل قانون مدنی، یعنی 955 ماده با یک رأی تصویب و به اجرا گذاشته شده است. بعد از آن تاریخ،‌ هیچ یک از مواد جلد اوّل قانون مدنی به استثنای ماده 2 که در تاریخ 29 / 8 / 1348 اصلاح شد، مستقلاً، نه در مجلس شورای ملی و نه در کمسیسونهای آن، مورد بازنگری و اصلاح واقع نشد. بنابراین نمی‌توان به پیشینه خاصی در مورد ماده 768 ق.م دست یافت؛ ولی با مطالعه نحوه تهیه و تدوین مواد جلد
--------------------------------------------------------------------------------
اوّل قانون مدنی، مسیر نیل به مقصود تا حدودی گشوده می‌شود. خوش­بختانه کتب مفیدی در شرح قانون مدنی از برخی حقوق­دانان، که از اعضای کمیسیون تدوین لایحه قانون مدنی بوده‌اند؛ در دسترس است و برای دست‌یابی به علل وضع این ماده، به ناچار به بررسی سخنان بعضی از حقوق­دانان مزبور اکتفا می‌کنیم.( ماده 768 قانون مدنی )
2 ـ علل وضع ماده 768 ق.م از نظر برخی از اعضای کمیسیون تهیه و تدوین لایحه قانون مدنی (جلد اوّل)( ماده 768 قانون مدنی )
قانون مدنی از زمان تصویب تاکنون، بارها مورد حک و اصلاح واقع شده است. شرحهای زیادی از سوی حقوق­دانان برای آن نوشته شده است. مراجعه به انظار اندیشمندان عصر تصویب، محقق را یاری می­دهد که بر اساس فضای حقوقی آن زمان، معنای صحیح‎تری از قاعده برداشت نماید و درک واقع‎تری از آن داشته باشد. بنابراین اگر حقوق­دانی که شارح قانونی است، خود در هنگام تهیه، تدوین و تصویب آن حضور فعال و اساسی داشته است، شرح او از آن قانون، اقرب به صواب است کتاب حقوق مدنی استاد مصطفی عدل از اولین کتبی است که درباره قانون مدنی ایران نگاشته شده است؛ با این ویژگی که نویسنده آن، حقوق­دانی است توانا که در مجموعه تهیه‌ کنندگان و تصویب کنندگان این قانون حاضر بوده­ است. بنابراین می‌توان با قاطعیت پذیرفت که گفتار او درباره علت وضع ماده‎ای از مواد قانون مدنی از سایر تحلیلها و تفسیرها به واقع نزدیک‎تر است. استاد مصطفی عدل درباره علت وضع تدوین ماده 768 ق.م چنین ابراز داشته‎ است:( ماده 768 قانون مدنی )

«... بدیهی است که مقصود از تنظیم ماده مزبور، ذکر امر بدیهی نبوده، بلکه مقصود آن بوده است‎ که ‎حکمی هم راجع به یک نوع معامله‎ای که امروز در اغلب از استقراضهای دولتی متداول و ممکن ‎است در ایران نیز مورد پیدا کند، معین شده باشد. معامله مزبور عبارت است از آنچه که به فرانسه «Constitution de rente» می‎گویند که‎ ترجمه تحت­‎الفظی آن، تأسیس عایدی می‎باشد و ما با اقتباس از ماده 768 ق.م به تأسیس نفقه ترجمه می‎نماییم. در بعضی از ممالک اروپا که در زمان قدیم، اخذ تنزیل ممنوع بود، صاحبان سرمایه پول خود را به مقترض تملیک می‎کردند به شرط اینکه در مدت معینّی همه ساله یا همه ماهه مبلغی تأدیه کند و آنچه را که مقترض همه ماهه یا همه ساله بایستی بدهد، طوری حساب می‎کردند که مساوی باشد با اصل سرمایه به انضمام تنزیلی که به آن تعلق می‎گیرد. به عبارت دیگر، حیله شرعی و یا راه قانونی درست می‎کردند برای اینکه اخذ تنزیل مشروع باشد؛ چنان‎که در ایران هم برای اخذ
--------------------------------------------------------------------------------
تنزیل، به حیل و طرق مختلف تشبث می‎شود. امروزه دیگر در ممالک خارجه برای تأسیس این قسم عادی ]عایدی[ موجبی نمی‎باشد و به همین جهت کم اتفاق می‎افتد که بین اشخاص عایدی ]عادی[ این قسم معامله واقع گردد؛ لیکن چون دولت عموماً برای احتراز از مطالبه مقرضین، اغلب استقراضهای خود را با شرط عدم التزام به تأدیه اصل وجه استقراض می­نمایند و مقرض فقط حق اخذ تنزیل پول خود را دارد، لذا عنوان معامله هنوز قانوناً فسخ ]نسخ[ نشده است. توضیح آنکه اکثر استقراضهای راجع به دول عالم که میزان آن شاید در هر دفعه استقراض، بالغ به چندین صد میلیون ویا چندین میلیارد می‎باشد، به این طریق به عمل می‎آید که دولت یک مقدار اسناد قرضه چاپ و منتشر می‎نماید. خریداران اسناد مزبور، مقرضین هستند، ولی حق ندارند از دولت‎ که مقترض است، مطالبه اصل طلب خود را بکنند و هرکس که بخواهد به اصل پول خود برسد، اسناد خود را در بورسهای تجاری به نرخ روز می‎فروشد. این نوع استقراض، همان «Constitution de rente» یا تأسیس نفقه می‎باشد که به موجب ماده 768ق.م به نحو صلح پیش­بینی ­شده است.» (صص383 و 381)( ماده 768 قانون مدنی )( ماده 768 قانون مدنی )
استاد دکتر محمد عبده بروجردی از دیگر اساتید برجسته حقوقی است که شرح وی نیز بر قانون مدنی از کتب قدیمی و نزدیک به تاریخ تصویب ماده 768 قانون مدنی است. وی نیز در ترکیب کمیسیون تهیه و تدوین قانون مدنی (جلد دوم و سوم) بوده‌ است. او در این‎باره می­گوید:( ماده 768 قانون مدنی )
«غرض از وضع و تدوین این ماده، فتح بابی برای مشروع نمودن اخذ تنزیل بوده؛ به این صورت که شخص سرمایه خود را از طریق صلح به دیگری واگذار می‎کند، مبنی بر اینکه طرف مقابل هر ماهه یا هر ساله تا مدت معینی مبلغی به او بپردازد و حساب را طوری می‎کند که مبلغی را که آخر مدت دریافت خواهد کرد، با اصل پول و تنزیلی که به او تعلق گرفته، تکافو کند و از این طریق که در فرانسه از آن تعبیر می­شود «Constitution de rente» یعنی تأسیس عایدی، شخص می‎تواند وقتی که به لیاقت و شایستگی بازماندگان خود اطمینان نداشته باشد، نفقه آنها را تا مدتی بعد از فوت خود تأمین نماید.» (ص359)( ماده 768 قانون مدنی )

3 ـ علل وضع ماده 768 ق. م از منظر سایر حقوق­دانان

برخی دیگر از حقوق­دانان معتقدند که با مطالعه تطبیقی قانون مدنی ایران و قانون( ماده 768 قانون مدنی )
--------------------------------------------------------------------------------
مدنی فرانسه درمی‎یابیم که قاعده مندرج در ماده 768 ق.م از مواد 1968 تا 1983 قانون مدنی فرانسه با انجام تغییراتی مناسب با نظام حقوقی ایران و فقه امامیه اقتباس شده است. قرارداد صلح مذکور در ماده فوق، صلح تأمینی است و معادل آن‎ در فرانسه قرارداد «Contrat de rente viagére» یا «قرارداد مستمری مادام العمری» نام دارد. در قانون مدنی فرانسه، از قرارداد مزبور تعریفی به عمل نیامده است؛ اما در تألیفات حقوقی نویسندگان فرانسوی، مباحث نسبتاً گسترده‎ای درباره این قرارداد وجود دارد؛ از جمله آنکه قرارداد مشارالذکر را چنین تعریف کرده اند: «رانت ویژر، قراردادی است که طبق آن، یک شخص (متعهد پرداخت) تعهد می‎کند مبلغی را که مستمری نامیده می‎شود، در فواصل معینّی به دیگری بپردازد و این پرداخت در طول زندگی بستانکار (متعهدله پرداخت) به عمل می‎آید.» (شهیدی: ص95)( ماده 768 قانون مدنی )
بر اساس ماده 1968 ق.م فرانسه قرارداد فوق می­تواند به صورت معوّض یا غیرمعوّض واقع شود؛ به این معنا که در قرارداد رانت ویژر غیر­معوّض، شخص به پرداخت مستمری (نفقه) به طرف دیگر، به صورت رایگان متعهد می‎شود.[6]( ماده 768 قانون مدنی )
4 ـ بررسی و نقد علل نظریات ارائه شده درباره علل وضع ماده 768 ق.م
از مجموع نظریات حقوق­دانانی ‎که دربار­ه علل وضع ماده 768 ق.م سخن گفته‎اند، می‎توان دو علت را استنباط نمود: نخست، به کارگیری شیوه­ای است که بتوان از آن طریق، از شبهه ربا تخلص پیدا کرد و امور پولی رایج در زمان تصویب و مورد نیاز جامعه، به روش مرسوم غرب، در ایران نیز وجهه قانونی و شرعی پیدا نماید؛ کسری بودجه دولت و بدهیهای آن از طریق صدور اوراق قرضه تأمین شود و متموّلین برای کمک به مستمندان رغبت نمایند. به بیان دیگر، علت وضع ماده 768 ق.م این است که راه حیله برای فرار از ربا و ممنوعیت از این امور گشوده شود. بدیهی است اگر ما تنها از این منظر به مسأله نگاه کنیم، هرچند مسأله قانونی شده باشد و گرفتن بهره در قالب عقد صلح صورت گیرد، باز چنانچه گفته شده است، از نظر شرعی اخذ بهره جایز نیست؛ یا دست­کم مورد اختلاف بین فقهاست. (بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1381: از ص 331 به بعد) اما به نظر می­رسد که قانون­گذار ما صرف نظر از این داعی، ماده مورد بحث را( ماده 768 قانون مدنی )
______________________________
1_ La rente viagére peut étre constituée a titre conérenx moyennant une somme d''argent، ou pour une chose mobilére appréciable ou pour un immeuble.
--------------------------------------------------------------------------------
وضع نموده باشد و این امر، تنها انگیزه­ای برای جستجو در مورد این قاعده در متون فقهی می­باشد.( ماده 768 قانون مدنی )
علت دوم این است که عقد صلح مندرج در ماده 768 ق.م و اساساً عقد صلح دارای ویژگیهایی است که می­تواند پاسخ­گوی این نیاز باشد. قاعده مندرج در ماده، قبل از اینکه مقرره قانونی گردد، در عرف اهل شرع رایج بوده و مردم در این­باره، سؤالات زیادی از مراجع تقلید خود می‎پرسیدند و فقها هیچ یک بر ربوی بودن چنین عقد صلحی اشاره نکرده‎اند و آن را صحیح اعلام کرده­اند (میرزای قمی، 1371 : ج3 و طباطبایی یزدی، 1371).( ماده 768 قانون مدنی )
در این‎گونه عقد صلح، مصالح، مال‎الصلح را تملیک طرف صلح می‎کند؛ نه اینکه به او قرض دهد و به طور جدّ چنین قصدی دارد و این قصد حقیقتاً از او متمشی است و در برابر آن و عوض مال صلح، ماهیانه یا سالانه پول را دریافت می­دارد که وجه دریافتی می‎تواند با احتساب اصل پول و سود متعلق به آن باشد که در این صورت، نه ربای قرضی محقق می­شود، ربای معاوضی. بنابراین قانون­گذار بر اساس فتاوای فقها، ماده 768 ق.م را وضع نموده است و با تطبیق بحثهای بانکی و استقراضهای دولتی بر این ماده، شبهات شرعی آنها را می­توان دفع نمود.( ماده 768 قانون مدنی )
حال به تبیین مبانی فقهی و حقوقی ماده 768ق.م می­پردازیم و لیکن لازم است که موارد کاربرد آن را در روابط مدنی و تجاری امروز جامعه بررسی کنیم که در فرصتی دیگر ارائه خواهیم نمود.( ماده 768 قانون مدنی )

4 ـ مبانی و مستندات فقهی و حقوقی ماده 768 ق.م

بررسی تمام مبانی و مستندات فقهی و حقوقی موضوعاتی که در قلمرو ماده 768 ق.م می­گنجد، به­رغم ضرورت و لزوم آن، فراتر از گنجایش یک مقاله است و باید در جایی دیگر به آن پرداخت؛ لیکن موضوع عقد صلح تعهد به پرداخت نفقه که از منطوق و فحوای ماده بر می­آید، دارای ویژگیهایی است که کلید گشوده شدن بسیاری از موانع و مشکلات در امور اقتصادی و تجاری امروز جامعه می­باشد. بنابراین سعی ما بر آن است تا تمام اقوال و مستندات را در محدوده مورد ماده که وضع قاعده مندرج در آن را سبب شده است، طرح ‎کنیم؛ یعنی اقوال فقها و حقوق­دانان و مبانی و مستندات آنان را در مورد قرارداد صلح تعهد به پرداخت نفقه ذکر و بررسی می­نماییم تا از این راه، توجه صاحب­نظران را به عنایت بیشتر به مقرره مزبور جلب کنیم.( ماده 768 قانون مدنی )
1 ـ اقوال فقها و مبانی فقهی عقد صلح موضوع ماده 768 ق.م
نوع صلح مندرج در ماده 768 ق.م نمونه‎ای از صلح عهدی یا صلح التزامی است (جعفری لنگرودی،1370: ص206) که در عبارات فقها به کار رفته است. صلح عهدی یا التزامی یا مبنی بر تسامح است، یا مبنی بر تسامح نیست. به نظر می‎رسد صلح مذکور در ماده فوق، از نوع صلح عهدی مبنی بر تسامح باشد و صرف علم اجمالی به مقدار نفقه در صحت صلح کفایت کند و عبارت نفقه معین به آن معنا نیست که اگر مقدار نفقه تعییناً و تفصیلاً مشخص نباشد، عقد صلح باطل است؛ به دلیل اینکه فقها می‎گویند: «نفقه از حیث مقدار، عرفاً معلوم است.» ( ماده 768 قانون مدنی )
ذکر برخی از عبارات فقها به جهت تشخیص مبانی فقهی مسأله، مفید است:
در کتاب الفقه آمده است:
«لوصالح الانسان عن کل امواله عند موته لزید فی قبال ان یقوم زید بعد موته بنفقه عیاله مثلاً مده عشر سنوات صح الصلح.» (الشیرازی، 1405 هجری قمری: 243)( ماده 768 قانون مدنی )
همان­گونه که از ظاهر عبارت فوق هویداست، موضوع این فرع فقهی، شبیه موضوع ماده 768 ق.م است؛ به این معنا که در قبال صلح اموال به شخصی، به پرداخت نفقه عیال مصالح به مدت ده سال تعهد شده است. از نظر صاحب کتاب فوق، چنین عقد صلحی صحیح است، با اینکه مقدار نفقه معیّن نشده است و طرفین عقد، تعهد به نفع شخص ثالث را پذیرفته‎اند.
برخی دیگر از فقها در پاسخ این سؤال که اگر زیدی اموال و متملکات خود را مصالحه به اولاد خود به مال المصالحه بنماید و در ضمن عقد صلح شرط کند که مصالح لهم مادامی که مصالح زنده است نفقه و لباس او و عیال واجب­النفقه‎اش را بدهد و… آیا این شرط مجهول (پرداخت نفقه در ایام غیرمعیّن) سبب فساد عقد صلح می‎شود؟ و…، فرموده‎اند: «چون نفقه عرفاً از حیث مقدار معلوم است و همین مقدار معلوم بودن نفقه جهت عقد، کافی است، بنابراین این شرط خدشه‎ای به عقد صلح مذکور وارد نمی‎سازد.»[7] (حاج سید محمد باقر، 1248، ص 151)( ماده 768 قانون مدنی )
_______________________________
1_ حاج سید محمد باقر، رساله سوال و جواب، چاپ سنگی، بی‎نا، 1248 هـ .ق. به دلیل قدمت اثر و عدم دسترسی به آن، اصل سؤال و جواب که حاوی نکات مفیدی است ذکر می‎شود:
--------------------------------------------------------------------------------
برخی دیگر از فقهای عظام در پاسخ به سؤالی نظیر سؤال پیش، چنین عقد صلحی را صحیح می‎دانند و جهل به مقدار نفقه را مضّر به صحت عقد صلح واقع شده نمی‎دانند. متن سؤال وجواب به شرح ذیل ­است.( ماده 768 قانون مدنی )
سؤال: «هر گاه قیّم صغیر یا شخصی که ادعای طلبی می‎نموده از جانب صغیر مصالحه نموده بمال المصالحه مبلغ چهار تومان و کفاله مؤنه مدت پنجسال صغیر مذکور را به شرط آنکه صغیر مذکور در مدت مذکور، در دکان آن شخص شاگردی نماید و مبلغ چهار تومان را بازیافت نموده و مدت پنجسال که تعهد کفالت نمود، صغیر مذکور اطاعت و وفا به شرطی که شاگردی می­باشد ننموده و از دکان آن شخص بیرون رفته، حال که کبیر شده، مطالبه وجه اخراجات ایام کفالت را می‎نماید.»( ماده 768 قانون مدنی )
جواب: «تحقیق در مسأله، موقوفست به بیان چند مقدمه ... اگر صورت واقعه به آن نحو بوده است که مصالح عند حق طلب صغیر است، با عمل مدت پنج سال او در دکان بمصالح به چهار تومان و مقدار نفقه پنجسال صغیر، پس ظاهر صحت مصالحه است 
_______________________________
«س: زید اموال و متملکات خود را مصالح نمود به اولاد ذکور خود بمال المصالحه مبلغ یک عدد ریال و موازی یک من بوزن شاه گندم و نیم من جو و در ضمن عقد مصالحه شرط کرده است که مصالح لهم مادام حیات خود از عهده نفقه و کسوه او و عیال واجب­النفقه او برآیند و کذلک از عهده صادریات و عوارضات دیوانی او نیز برآیند. آیا این جهالت که در ایام انفاق و مقدار انفاق است باعث فساد مصالحه می شود یا نه؟ چون با وجود مصالح مباشر دیوان به مصالح لهم رجوع نمی‎نمودند.( ماده 768 قانون مدنی )
ج: آنچه از سؤال ظاهر می شود اینست که اشکال در صحت مصالحه مزبور از سه راه شده: یکی آنکه مقدار نفقه مشروط در ضمن عقد معین نشده است. جواب آن اینست ظاهر اینست که این مضّر نبوده باشد به علت آنکه مقدار نفقه اگر چه معیّن نیست در ضمن عقد مصالحه، لکن عادت معین آنست و لهذا در نصوص متکثر، که در آنها حکم شده است بوجوب نفقه بر واجب­النفقه، در هیچ یک از آنها بیان قدر نفقه کل واجب­النفقه نشده است و فقهاء قدس ا… ارواحهم حکم فرموده­اند مناط در قدر نفقه بذل قدر کفایت است و معلوم است آن مختلف می­شود بحسب اشخاص کما لایخفی و بنابراین است که هرگاه در ضمن عقد منقطع که موجب نفقه متمتع بها نیست، شرط نماید نفقه او را، حکم به فساد عقد نمی‎شود اگر­چه تعیین قدر نفقه نشده باشد یا آنکه اهتمام در صیغ نکاح علاوه بر اهتمام در سایر عقود است و الملخص مامر، پس چگونه عدم تعیین قدر نفقه در ضمن عقد مصالحه که دایره او اوسع از سایر عقود است، موجب فساد تواند شد و ثانی آنکه ایام نفقه مشروط در ضمن عقد مصالحه غیر معین است و این محل اشکال است بجهه جهالت شرط موجب جهالت احد عوضین است و تعیین عوضین در عقود از لوازم است و ممکن است جواب از این که امثال این جهالت ظاهر این است که در مصالحه مضّر نبوده باشد، خصوصاً در صورت عدم تمکن از تعیین، چنانچه در ما نحن فیه است.( ماده 768 قانون مدنی )( ماده 768 قانون مدنی )
--------------------------------------------------------------------------------
هرچند تعیین و تقدیر کسوه و نفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقیر اینست که جهالت وجه مصالحه به این مقدار از جهالت مضّر نباشد…» (میرزای قمی، 1376 : ج3 ص 142 _ 139)
اینها نمونه­هایی از فتاوای فقهای عظام درباره نوع عقد صلحی است که در مواد 768 تا 770 قانون مدنی ذکر شده است و به خوبی برمی‎آید که چنین عقدی صحیح و مشروع است و از جهت نامعین بودن میزان مال­المصالحه، آن را مصون از ایراد می‎دانند.( ماده 768 قانون مدنی )
اما از جهت مبانی یادآوری می‎شود:
از جمله شرایط اساسی صحت عقد، معلوم بودن عوضین در هنگام عقد است و با وجود اینکه از منظر بسیاری از فقها، معیار اخلال به عوضین، ایجاد غرر حاصل از آن می باشد، فقها در جایی هم که جهل موجب غرر نشود، آن را مبطل عقد می‎دانند؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه، مثل محل بحث و عقد صلح، آن را مضّر نمی‎دانند.( ماده 768 قانون مدنی )
مرحوم سیدمحمد‎کاظم طباطبایی یزدی(ره) در پاسخ این سؤال که اگر جهل در معامله موجب غرر نباشد، آیا مبطل عقد است یا نه؟ فرموده‎اند: «در بیع باطل است چون باید وزن هر یک ]از عوضین[ معلوم باشد؛ اما در صلح، اگرچه بعید نیست صحت، لکن احتیاط ترک نشود.»(1376: ص145)( ماده 768 قانون مدنی )
به­نظر می‎رسد معیار اخلال جهل و ایجاد غرر در مورد عقودی باشد که بر اساس دقت و تکافوی عوضین در برابر هم باشد؛ به این معنا که طرفین عقد هیچ غبنی و یا کاهش ارزشی نسبت به مال خود را نمی‎پذیرند. از این­رو اگر صلحی هم مبنی بر مداقّه و مغابنه واقع گردد و شرط مجهول در آن شود، این عقد صلح از جهت جهل و ایجاد غرر صحیح نخواهد بود.
مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی(ره) در پاسخ سؤالات دیگری که درباره مصادیق خاصی از عقد صلح شده بود، نظریه فوق را به تفصیل تبیین نموده‎اند: «صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است و همچنین است اگر مبنی بر مغابنه باشد، لکن تحصیل علم به عوضین یا احدهما غیرممکن یا معسور باشد و اما اگر مبنی بر مداقّه و مغابنه باشد و تعیین عوضین به سهولت ممکن باشد، پس اگرچه اقوی در آن نیز اغتفار جهالت است، لکن این در جایی است که واقع معیّنی داشته باشد و غرر عرفی لازم نیاید و الاّ صحت آن مشکل است، گرچه جهالت در شرط باشد؛ چون برگشت آن به جهالت عوض و موجب غرر در معامله
--------------------------------------------------------------------------------
است. بلی در جایی که شرط تابع حساب شود عرفاَ شاید جهالت در آن ضرر نداشته باشد.» (همان؛ ص228)( ماده 768 قانون مدنی )
بنابراین مهم­ترین اشکالی که ممکن است بر صحت عقود مصادیق این ماده، از جمله بیمه به جهت مبنایی وارد شود، ایراد غرر است که در مورد واقع بیع، مورد نهی پیامبر گرامی اسلام(ص) است (الحر العاملی، ج12؛ ص330). و غرری بودن معامله یا به دلیل این است که دست‎یابی به مورد معامله، مورد وثوق و اطمینان نیست و یا به دلیل احتمال خطری است که ناشی از عدم اطمینان به تحقق مورد معامله است و یا به اعتبار مجهول بودن یکی از عوضین است. از این رو فقها می‎گویند مبیع باید در هنگام عقد موجود باشد و بایع قدرت بر تسلیم آن داشته باشد و طرفین نسبت به جنس و وصف و مقدار عوضین علم داشته باشند. این سه شرط از جمله شرایط اساسی صحت عقد است که تمام فقها بر آن تصریح دارند. اما این بدان معنا نیست که در هر جا یکی از شرایط نباشد، لزوماّ معامله غرری است. ( ماده 768 قانون مدنی )( ماده 768 قانون مدنی )
بنابراین اگر در عرف و عادت، معامله غرری و سفهی باشد، آن معامله باطل خواهد بود وگرنه عقد و قرارداد صحیح است؛ برای مثال، غرری ‎که ناشی از جهل به عوضین است در صورتی موجب بطلان عقد است که در قیمت مؤثر باشد و تفاوت قیمت، عرفاً تسامح­پذیر نباشد؛ ولی اگر غرر عرفاً مسامحه­پذیر باشد، موجب بطلان عقد نیست. یا موردی که به حسب ظاهر، غرری است، ولی به لحاظ مصلحت خاص یا هدفی که مشتری از خرید آن کالا دارد، ممکن است عرفاً غرری نباشد؛ مثل اینکه فردی عبد فراری را بخرد و چون کفاره‎ای بر عهده اوست، او را می‎خرد تا آزادش کند. این معامله نیز غرری نیست؛ چون عرفاً این هدف عقلایی است و دارای مصلحتی برای خریدار است همین­طور است در مورد مجهول بودن عوضین. غرر امری عرفی است و بر حسب موارد آن، نظر عرف فرق می‎کند. پس تسامح یا عدم تسامح عرفی، ملاک غرر و عدم غرر خواهد بود[8] (النجفی؛ بی­تا، ج22 ص408).( ماده 768 قانون مدنی )
با عنایت به مطالب پیش­گفته، روشن می‎شود که بین غرر و جهل، نسبتی وجود
_______________________________
1_ «ان الغرر المنفی هو الاختلاف الذی لایتسامح به عرفاً و عادهً و ان قلّ و ان المتسامح به لیس بغرر او غرر مغتفر»
--------------------------------------------------------------------------------
دارد و جهلی که موجب غرر می‎گردد، سبب‎ بطلان معاملات معاوضی است؛ البته به این معنا که غرر عرفی محقق ‎می‎شود. بنابراین در هر موردی که جهالت باشد، ممکن است معامله غرری باشد یا نباشد و معاملات غرری مجهول از نظر تمام فقها باطل است. ولی اگر مورد معامله مجهول باشد و از نظر عرفی مسامحه شود و یا دست­کم از نظر متعاقدین، عقد مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، عقد صحیح خواهد بود و آن جهل، خللی به صحت معامله وارد نمی‎سازد.( ماده 768 قانون مدنی )
در مورد مصادیق ماده 768 ق.م. مثل عقد بیمه، که گفته شده است بیمه عقدی غرری است، به این معنا که در عقد بیمه، جهل به عوضین وجود می‎آید، می‎توان پاسخ داد که اوّلاً عوضین در عقد بیمه طبق قرارداد و مفاد بیمه‎نامه معلوم است؛ چون تعداد اقساط، مبلغ هر قسط و مقدار مبلغ بیمه برای پرداخت خسارت در حین انعقاد قرارداد بیمه در بیمه­ نامه تعیین شده است. بنابراین هیچ جهل یا ابهامی وجود ندارد؛ چون اثر عقد بیمه برای بیمه‎گذار و بیمه‎گر معلوم است. آنچه مربوط به بیمه­گذار است، پرداخت اقساط و مبلغ بیمه است که می­باید بپردازد و در قبال آن، تأمین و تضمینی است که به دست می‎آورد. این تضمین هم بر حصول حادثه مترتب نیست؛ بلکه به مجرد عقد حاصل می‎شود؛ بدان معنا که بیمه­ گذار با انعقاد عقد بیمه، نسبت به تأمین خسارتهای احتمالی اطمینان حاصل می‎کند و در نزد او هیچ تفاوتی ندارد که حادثه مورد بیمه اتفاق بیفتد یا نیفتد. این اشکال از آنجا ناشی می‎شود که عقد بیمه را نوعی مبادله مال به مال می پندارند و حال آنکه چنین نیست. اگر بیمه مبادله دو مال بود، جهل و غرر معنا داشت؛ اما در بیمه، معاوضه حقیقی بین مال و غیر مال است. همان­طور که در ماده 768 ق.م آمده است، در قبال عوض صلح، تعهد به پرداخت نفقه قرار گرفته است. ( ماده 768 قانون مدنی )

در عقد بیمه‎ هم عوضین ‎عبارتند از:
1 ـ قسط یا مبلغ بیمه‎ای که بیمه‎گذار بر اساس قرارداد و تعهد می‎پردازد؛
2 ـ تأمینی که بیمه‎گر درقبال بیمه‎گذار تضمین‎ می‎کند. یعنی‎ بیمه‎گر به‎عنوان عوض، ‎تعهد می‎کند و جبران ‎خسارات احتمالی را بر عهده ‎گیرد. بنابراین تعهد بیمه‎گر پول نیست تا گفته شود مجهول است؛ چون احتمال اتفاق حادثه معلوم نیست. امّا از سوی بیمه‎گر هم احتمال غرر منتفی است؛ چون اصولاً شرکتهای بیمه، متولّی این امرند و معمولاً به صورت جمعی و با تعداد فراوانی بیمه‎گذار کار می‎کنند و بر حسب احتمالات، خطر را می‎پذیرند. این نظام ‎بیمه‎ای ‎غالباً درمورد بیمه‎گر، احتمال غرر را منتفی‎ می‎سازد.( ماده 768 قانون مدنی )
ثانیاً اگر اصرار بر آن باشد که در عقد بیمه، جهل به عوضین وجود دارد، پاسخ آن را قبلاً دادیم که هر جهلی به صحت عقد خلل وارد نمی‎سازد؛ بلکه جهلی موجب خدشه در صحت عقد می‎شود که سبب ابهام عقد شود. اما در جایی که علم اجمالی نسبت به مورد عقد وجود دارد، به­ویژه در عقود مسامحه‎ای، جهل مضّر نیست و علم اجمالی کافی است. این مطلب از نظر فقهی مسلم است (میرزای قمی، همان). حتی اگر غرر در معنای خطر و زیان مقصود باشد، عقد بیمه از عقود غرری خارج است؛ چون بیمه نه­تنها خطری نیست، بلکه به جهت دفع خطر پدید آمده است.( ماده 768 قانون مدنی )
از مباحث دیگری که در مورد ماده 768 ق.م مطرح شده است، بحث «تعهد به نفع شخص ثالث» (La stipulation pour autrut obligation (promise) to third party) است. در اکثر نظامهای حقوقی، اصل «نسبی بودن قراردادها» و یا اصل «شخصی بودن قراردادها Privity of Contracts)) حاکم بر هر قراردادی است. (محقق داماد، 1373 : ص5). اگرچه در کنار این اصل، اصل «قابلیت استناد قرارداد» نیز وجود دارد (کاتوزیان، 1376 : ج3 ص362)، اصل نسبی بودن، هنوز هم از حیات حقوقی مستحکمی بهره‎مند است.( ماده 768 قانون مدنی )
اصل نسبی بودن قراردادها به این معناست: رابطه‎ای که بر اساس قرارداد، بین اشخاص ایجاد می‎شود، تنها نسبت به کسانی که با هم توافق می‎کنند مؤثر است و تنها آنان می‎توانند درباره آن عقد در دادگاه اقامه دعوی نمایند. نفع و زیان عقد نسبت به طرفین عقد است. به تدریج، با توسعه روابط اقتصادی و تجاری و ایجاد نیازهای جدید، مکاتب حقوقی مختلف مجبور شدند تا استثنائاتی بر این اصل وارد سازند. از جمله این استثنائات، «تعهد به نفع ثالث» است.( ماده 768 قانون مدنی )
پیدایش صنعت بیمه و نیاز مبرم جامعه به آن، بویژه در مورد بیمه‎هایی چون بیمه عمر، به­رغم اصرار زیاد مکاتب حقوقی مختلف بر اصل نسبی بودن قراردادها، سبب قبول «تعهد به نفع ثالث» شد و اصل تعهد به سود ثالث در نظامهای حقوقی به عنوان استثنا بر آن اصل پذیرفته شد و مبانی مختلفی برای توجیه صحت تعهد به نفع ثالث ارایه شد (ر.ک: محقق داماد، ص 12 ­_ 7 و جمالی زاده، 1380 : صص378 و386).( ماده 768 قانون مدنی )
درباره تعهد به نفع ثالث به صورت شرط ضمن عقد، چه به صورت شرط فعل و چه به صورت شرط نتیجه، قول صحیح در نظر بسیاری از فقها این است که عموم قاعده «المومنون عند شروطهم» آن را دربرگیرد (طباطبایی: ص164)؛ امّا این بحث در محدوده ماده 768 ق.م نیست. آنچه در ماده 768 ق.م آمده است، تعهد به نفع ثالث به صورت ابتدایی و قراردادن اثر مستقیم عقد برای ثالث است.( ماده 768 قانون مدنی )
درباره این مطلب که آیا اثر عقد را می توان مستقیماً برای شخص ثالثی قرار داد، بین فقها اختلاف­نظر وجود دارد. ریشه اختلاف در این نکته نهفته است که آیا آن اثر، مقتضای ذات عقد است یا متقضای اطلاق آن. در صورتی که مقتضای ذات عقد باشد، عقد باطل خواهد بود؛ ولی قرار دادن اثری که مقتضای اطلاق عقد است برای غیر طرفین قرارداد، سبب بطلان آن نمی‎شود. به عنوان مثال: آیا می‎توان اثر بیع را که تملّک مشتری نسبت به مبیع است، برای شخص دیگری که در قرارداد نقشی ندارد قرارداد؟ و به عبارت دیگر، تملیک مبیع به مشتری و ثمن به بایع مقتضای ذات عقد بیع است و یا مقتضای اطلاق آن.( ماده 768 قانون مدنی )
برخی از فقها می‎گویند شرط تعهد به نفع ثالث در قراردادی به طور مستقیم، منافات با مقتضای ذات عقد دارد؛ چون به حکم عقل در معاملات، هر یک از عوضین باید در ملک کسی داخل شود که عوض دیگر از ملک او خارج شده است. بنابراین اگر بنا شود که ثمن در ملک شخصی غیر از طرف قرارداد وارد شود، این شرط موجب بطلان معامله است؛ زیرا خلاف مقتضای ذات عقد است و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، هم باطل است و هم مبطل (الموسوی الخویی، 1377 : ج3 صص220 _ 215).
برخی دیگر از فقها این نظر را پذیرفته‎اند که ورود هر یک از عوضین در ملک مالک دیگر طرف قرارداد، مقتضای عقد بیع نیست؛ بلکه اثر اطلاق معامله است و با شرط خلاف می‎توان آن را تغییر داد (الایروانی الغروی، 1421 هجری قمری : ج2 ص237).( ماده 768 قانون مدنی )
به نظر می‎رسد قرارداد دو نفر به نفع شخص ثالث ابتدائاً براساس مقتضای عمومات ادّله، هیچ اشکالی در صحّت آن وجود نداشته باشد و اگر دلیل عمده ادّله صحت عقود را بنای عقلا بدانیم و شارع در این‎باره، احکام عقلایی را امضا نموده باشد، با توجه به افزایش روزافزون این عقود، همچنین بیمه عمر و یا بیمه شخص ثالث در جوامع و پسندیده بودن آنها ترد عقلا، باید بپذیریم که تعهد به نفع ثالث، ابتدائاً نه ضمن عقد دیگر، از نظر فقهی صحیح است (ر.ک. گرجی، 1378 : ج1ص26).( ماده 768 قانون مدنی )
--------------------------------------------------------------------------------
2 ـ مبانی حقوقی ماده 768 ق.م
اصل نسبی بودن قراردادها در قالب موادی از قانون مدنی در اکثر نظامهای حقوقی تجلّی نموده است. قانون مدنی ایران نیز به موجب ماده 231، این اصل را پذیرفته است؛ امّا در ذیل این ماده، مفاد ماده 196ق.م، بر این اصل استثنا شده است. قانونی بودن تعهد به نفع شخص ثالث از ماده 196 ق.م به خوبی هویداست. بنابراین تعهد به نفع ثالث از طریق شرط ضمن عقد میّسر است. اما بر اساس ماده مورد بحث، در هر عقد صلحی، یکی از دو طرف می‎تواند در عوض تعهد طرف دیگر، بر انجام امری به سود ثالثی تعهد کند. سؤالی که مطرح است این است که مبنای جعل قاعده مندرج در ماده 196 ق.م و ماده 768 ق.م چیست؟ آیا یک استثناست یا قاعده­ای عمومی و فراگیر؟( ماده 768 قانون مدنی )
برخی از حقوق­دانان در پاره­ای از عبارات خود، حکم ماده 196ق.م را استثنا می‎دانند و معتقدند «از مفاد ماده 231 ق.م به­خوبی برمی‎آید که ماده 196 ق.م حاوی حکمی استثنایی و خلاف قاعده است؛ بنابراین متن ماده را باید تفسیر محدود کرد» (کاتوزیان، همان: ص347) لیکن در عبارت دیگری بیان داشته­اند: «ماده 196ق.م از قواعد عمومی قراردادهاست؛ بنابراین نمی‎توان ادّعا کرد که امکان تعهد به سود ثالث، ویژه صلح و هبه و دیگر حقوق رایگان است» (همان، ص372). البته ایشان ماده 196 ق.م را ناظر بر موردی می‎دانند که تعهد به نفع ثالث جنبه تبعی و فرعی دارد؛ یعنی شرط به سود ثالث، ضمن معامله اصلی است که بین طرفین واقع شده است. ولی در پاره‎ای از عقود، مثل بیمه و صلح، تعهد به سود ثالث به عنوان عوض اصلی است و در نهایت می‎پذیرند که تعهد به ‎نفع ثالث، چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد اصلی، از جمله قواعد عمومی قراردادها‎ است (همان، ص373).( ماده 768 قانون مدنی )
اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد و انسانها تنها از طریق قرارداد می‎توانند قانون حاکم بر روابط حقوقی خود را وضع نمایند و به عهد و پیمان خود احترام گذارند. بنابراین اخلاق و استقلال انسان، مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد. اما باید در نظر گرفت که گاهی مصلحت اجتماعی ایجاب می­کند در پاره‎ای از موارد، تعهدات به نفع اشخاص ثالث غیر طرف قرارداد، نافذ باشد؛ به عنوان مثال، در عقد بیمه، ضروری است که طرفین عقد بیمه به سود شخص ثالث حقی ایجاد نمایند و این حق در شمار دارایی بیمه‎گذار نیاید. به جهت جمع بین مصلحت
عمومی و مصلحت فردی، چاره این شد که نهاد «تعهد به نفع ثالث» ‌در مجموع قواعد حقوقی جای گرفت. اگر ممکن است در ضمن قرارداد میان دو تن چنین تعهدی ایجاد شود، چرا نتوان مستقیماً چنین تعهدی را ایجاد نمود؟ بر این اساس، ماده 768 ق.م وضع شد و تثبیت شد که از طریق عقد صلح، تعهد به نفع ثالث به عنوان عوض مال المصالحه قرار گیرد. در عقد صلح معوّض، موضوع ماده مورد بحث، یکی از عوضین مال الصلح است و عوض دیگر تعهد به پرداخت نفقه از سوی متصالح است، نه مبلغ نفقه.( ماده 768 قانون مدنی )
فرایند پذیرش نهاد «تعهد به نفع ثالث» نشان می‎دهد که همه نظامهای حقوقی، آن را پذیرفته‎اند؛ لیکن بعضی از آن نظامها، از اصل شخصی بودن یا نسبی بودن قراردادها دست برداشته‎اند و برخی آن را حفظ نموده‎اند و تعهد به نفع ثالث را به عنوان استثناء پذیرفته‎اند.[9] (کاتوزیان، همان؛ صص405 _ 368)( ماده 768 قانون مدنی )
برخی از حقوق­دانان، نهاد «تعهد به نفع ثالث»‌ را امری عقلایی می‎دانند و آن را مورد تقاضای متعارف جوامع معرفی نموده­اند و بنای عقلا را بر عمل به آن تبیین می‎‏کنند (شهیدی، 1382، ج3 ؛ ص297). در حقوق ایران هم در ماده 768 ق.م، این نهاد پذیرفته شده است و در نظامهای حقوقی نیز موقعیت خاص دارد. درباره مبنای این نهاد و تسرّی آثار عقد به ثالث گفته شده است که آثار قرارداد در این­گونه تعهدات بر اساس اراده طرفین به شخص ثالث تسری می‎یابد. مگر نه این است که طرفین قرارداد بر اساس خواسته خودشان، زمینه حقوقی اثر و تعهدی را به سود شخص ثالث فراهم می‎آورند؟ به این معنا که در پرتو اراده آنان، برای شخص ثالث موقعیت حقوقی ایجاد می‎شود تا با پذیرش آن، منافعی را که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است، برای خود جلب نماید (ر.ک. کاتوزیان، ص 307).( ماده 768 قانون مدنی )
از نظر حقوقی، حتی اگر بپذیریم، مورد ماده 768 ق.م استثناست و تسرّی­پذیر به هر عقدی که تعهد به سود ثالث دارد، نیست و تنها در مورد عقد صلحی است که در برابر مال الصلح، تعهد به پرداخت نفقه ماهانه یا سالانه به نفع شخص ثالث وجود دارد، قوانین خاصی وجود دارد که حکم مشابهی در برخی از عقود، مقرر نموده است؛ مثل
_______________________________
1_ در این رابطه چهار نظریه وجود دارد: 1 _ نظریه پیشنهاد ؛ 2 _ نظریه اداره مالی غیر؛ 3 _ نظریه اعلام یک طرفه (ایقاع)؛ 4_ نظریه جعل حق. که در فقه، مرحوم شیخ انصاری(ره) این نظریه را دارند.( ماده 768 قانون مدنی )
بیمه عمر. قرارداد بیمه عمر، قراردادی است که مطابق آن، بیمه‎گذار می‎پذیرد در زمان حیات خود هر ماه مبلغی به شرکت بیمه بپردازد و در عوض، بیمه‎گر (شرکت بیمه) تعهد می‎کند که بعد از مرگ بیمه‎گذار در مدت معینی مبلغ مشخصی به اشخاص معرّفی شده در قرارداد بپردازد.
نتیجه کلام این شد که تعهد به نفع ثالث، نهادی حقوقی مخالف با قاعده و یا اصل نسبی بودن قراردادهاست. این قاعده اگرچه آثار قرارداد را به طرفین قرارداد محدود می‎داند و قاعده اوّلی و اصلی است، لیکن با نیازهای زندگی اجتماعی امروز انسان سازگار نیست. بسیاری از نهادهای سودمند و ضروری، نظیر بیمه عمر از پذیرش قاعده ثانوی «تسرّی آثار قرارداد به سود شخص ثالث» نشأت می‎گیرند که با حفظ مطلق اصل نسبی‎بودن قراردادها، مشکلات حل­نشدنی بسیاری گریبان­گیر روابط حقوقی‎می‎شود (همان، ص 319).( ماده 768 قانون مدنی )
به دلیل اینکه بسیاری از مواد قانون مدنی ما برگرفته از فقه غنی شیعه است، مبانی فقهی پیش­گفته درباره موضوعات مندرج در ماده 768 ق.م را می توان مبانی حقوقی مسأله هم دانست؛ به­عنوان مثال، در مورد ادعای جهل به عوضین در تعهد به پرداخت نفقه، گفتیم که این جهل مضر نیست و مغتفر است و یا اینکه اصلاً در این موارد جهلی نیست . دلیل قانونی بر این مطلب در اینجا، ذیل ماده 216 ق.م و ماده 761 ق.م است که در این موارد، علم اجمالی به مقدار نفقه را کافی می­داند و یا بر اساس ماده 225 ق.م متعارف بودن امری در عرف و عادت، به نحوی که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن معنا باشد، را به منزله ذکر در عقد می­داند، در این صورت اصلاً جهلی وجود ندارد. ( ماده 768 قانون مدنی )
روشن شد که ماده 768 ق.م از مبانی محکمی در فقه و حقوق بهره­مند است. با وجود این، از این ماده کمتر استفاده می شود و حال آنکه می تواند کاربرد فراوانی داشته باشد که در فرصتی دیگر، موارد کاربرد آن را به صاحبان اندیشه در عرصه فقه وحقوق عرضه خواهیم داشت.( ماده 768 قانون مدنی )( ماده 768 قانون مدنی )
نتیجه­ گیری
ماده 768 قانون مدنی از معدود موادی است که به لحاظ قلمرو وسیع آن از جهت شمول معاملات مدنی و تجاری، می­تواند کارایی بسیاری در مجموعه قواعد حقوقی
--------------------------------------------------------------------------------
ما داشته باشد. اما از آن غفلت شده، کمتر به کار گرفته می­شود. با تبیین نحوه پیدایی این قاعده در مجموعه قانون مدنی و علل وضع آن و ضمن ارائه مبانی فقهی وحقوقی متصور، اتقان و استحکام مبانی مقرره مزبور را به تصویر کشاندیم و سعی بر آن داشتیم تا روزنه­ای به روی دانشیان عرصه فقه و حقوق جهت کاوش بیشتر گشوده گردد. به هر تقدیر از گفته­ های ارائه شده، نتایج ذیل مقصود بوده است: 
1_ پاسخ­گویی به نیازهای اجتماعی بشر به­ویژه نیازهای اقتصادی، اصلاح، تغییر و وضع قواعد جدیدی را بر اساس مقتضیات زمان و مکان می­طلبد و وضع ماده 768ق.م در راستای این امر عقلایی صورت گرفته است. ( ماده 768 قانون مدنی )
2_ از ماده 768 ق. م می توان برای موضوعاتی چون صحت عقد صلح در مقام معاملات و معاوضات، تعهد به پرداخت نفقه معین در قبال عوض صلح، تعهد به نفع ثالث، عملیات بانکی ( اعطای وام با اخذ سود و پرداخت سود به سپرده­های ثابت)، اوراق قرضه، اخذ تنزیل و بهره، بیمه، مورد استناد واقع شود. گرچه به نظر می­رسد شمول ماده مورد بحث از این موضوعات هم وسیع­تر است و اموری از قبیل وقف، وصیت در امور خیریه و بیع زمانی و برخی نهادهای غربی مثل تراستها از قبیل مصالحه عمری با حق انتقال به فرزند و بیع زمانی را نیز در بر می­گیرد. 
3_ از نظر فقهی و حقوقی، احکام مستنبط از ماده 768 ق.م در جهات تعهد به پرداخت نفقه در قبال مال الصلح و تعهد به نفع ثالث، مبانی محکمی است و هیچ خدشه و اشکالی بر آن مبانی وارد نشده است و وارد نیست و عموم فقها و حقوق­دانان این مبانی را پذیرفته­اند. تعهد به پرداخت نفقه در عوض مال­الصلح، از جمله عقودی است که در متون فقهی مطرح بوده است و فقها آن را صحیح می دانند و تمام شبهات طرح شده درباره آن را، زدوده­اند؛ از قبیل: غرری شدن این معامله از جهت جهل به مقدار نفقه که پاسخ داده­اند یا در این موارد اصلاً جهلی وجود ندارد؛ چون نفقه عرفاً معلوم است و یا اگر جهل تصور شود، جهل مضر نیست.؛( ماده 768 قانون مدنی )( ماده 768 قانون مدنی )
تعهد به نفع شخص ثالث، یا به صورت یک قاعده از قواعد عمومی قراردادها و یا به صورت استثنا بر اصل نسبی بودن قراردادها از سوی فقیهان و حقوق­دانان پذیرفته شده است و بنای عقلا را برای آن دلیل آورده ­اند.( ماده 768 قانون مدنی )
--------------------------------------------------------------------------------
منابع 
1_ ابن اثیر، مجدالدین المبارک بن محمد، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، الطبعه الثانیه، 1979 م. المجلد الثانی.
2_ الایروانی الغروی، الحاج میرزا علی، حاشیه کتاب المکاسب، تحقیق: باقر الفخار الاصفهانی، بی جا، دارذوی القربی، الطبعه الاولی، 1421 هـ .ق. الجزء الثانی، (البیع)
3_ بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ربا، قم، بوستان دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1381 ش، بخش چهارم.
4_ الحر العاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، بیروت، لبنان، دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج سیزدهم و دوازدهم.( ماده 768 قانون مدنی )
5_ الحسینی العاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا، جلد پنجم.
6_ الشیرازی، السید محمد، الفقه، (الکتاب الصلح و السبق و الرمایه و الکفاله) قم، مؤلف، المطبعه لسید الشهداء، 1405 ق.( ماده 768 قانون مدنی )
7_ المنجد فی اللغه و الاعلام، دار المشرق، بیروت، الطبعه الحادیه و العشرون، ماده الصلح.( ماده 768 قانون مدنی )
8_ الموسوی الخمینی، الامام سید روح الله، تحریر الوسیله، نجف اشرف، مطبعه الاداب، 1387 ق، الجزء الثانی.
9_ الموسوی الخویی، السید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، مقرر: الشیخ محمد علی التوحیدی، قم، مکتبه الداوری، الطبعه الاولی، 1377 ش، ج سوم.( ماده 768 قانون مدنی )
10_ النجفی، الشیخ محمد حسن، جواهر الکلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، الطبعه السابعه ، بی تا، ج بیست و دوم و بیست و ششم.
11_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، اول 1378 ش. ج سوم.
12_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، مؤلف، مشعل آزادی، 1356 ش، ج اول.( ماده 768 قانون مدنی )
13_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی رهن و صلح، تهران، گنج دانش، اول، 1370 ش.( ماده 768 قانون مدنی )
14_ جمالیزاده، احمد، بررسی فقهی عقد بیمه، قم، انتشارات دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم، اول 1380 ش.( ماده 768 قانون مدنی )
15_ حاج سید محمد باقر، رساله سؤال و جواب، چ سنگی، بی جا، بی نا، بی تا.
16_ شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات، مقاله هفتم: «صلح مال در برابر تعهد به پرداخت مستمری» تهران، نشر حقوقدان، دوم، 1378.
17_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قرارداده و تعهدات)، تهران مجمع علمی و فرهنگی مجد، اول، 1382، ج سوم.
18_ طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، سؤال و جواب، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، اول، 1371 ش.( ماده 768 قانون مدنی )
19_ عبده بروجردی، محمد، حقوقی مدنی، قزوین، انتشارات طه، اول، 1380 ش.( ماده 768 قانون مدنی )
20_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی، به کشوش محمدرضا بندرچی، قزوین، انتشارات بحر العلوم، اول 1373 ش.
21_ علامه حلی، ابو منصور الحسن بن یوسف بن المطهر، قواعد، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، الاولی، 1418 ق. ج دوم.
22_ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، دوم، 1376 ش، ج اول.( ماده 768 قانون مدنی )
23_ کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه، تهران، دوم، 1378 ش. ج اول.
24_ کورنو، جیرار، المصطلحات القانونیه، بیروت، مجد/ المؤسسه الجامعیه للدراسات و النشر و التوزیع، 1998م . ج اول.
25_ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، مؤسسه انتشارات و چ دانشگاه تهران، 1378 ش، ج اول.
26_ محقق داماد، سید مصطفی، مقاله: «تعهد به نفع شخص ثالث از نظر شیخ انصاری»، مجموعه مقالات کنگره شیخ انصاری، اول 1373 ش.
27_ مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی، دوره ششم تقنین، ج اوّل.( ماده 768 قانون مدنی )
28_ میرزای قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، تهران، انشتارت کیهان، اول، 1371 ش. ج سوم.
29_ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران( ماده 768 قانون مدنی )
30_ Code civile Francais.( ماده 768 قانون مدنی )

...

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیل و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با وکیل یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.

---