قاعده وجوب دفع ضرر محتمل- کروه وکلای دادشید

قاعده وجوب دفع ضرر محتمل- گروه وکلای دادشید

مقدمه :

بحث وجوب دفع ضرر محتمل بسته به زاویه نگاه به مسأله ،در موضوعات و مباحث گوناگون مورد بحث و نقد وبررسی قرارگرفته است.اولین جایگاه این بحث ، کلام است که  از این قاعده عقلی برای اثبات وجوب ترک معصیت(اطاعت از اوامر خدا) استفاده شده است. چرا که هر چند احتمال عقاب اندک باشد اما چون محتمل ،یعنی همان وقوع قهر و عذاب الهی ،قوی و معتنا به است بر هر انسان عاقلی واجب است ازآن پرهیز نماید.نقل شده است اولین نفر (وحید بهبهانی)بود که این قاعده را در ذیل نظریه حق الطاعه خودش مطرح کرده است.چون خداوند بر بندگانش حق طاعت دارد و میتواند از بندگانش بخواهد که او را بپرستند و در صورت عدم پرستش انها را کیفر دهد.بندگان از انجایی که میدانند تکالیفی است و در صورت عدم اطاعت ،کیفر خواهند شد. پس به خاطر دفع ضرر محتملی که ممکن است به خاطر نا اگاهی وارد شود بر انها لازم است که به دنبال اگاهی و یادگیری روند و ادعای جهل و عدم اطلاع احکام شرعی از انها پذیرفته نمیشود.البته باید در نظر داشت این قاعده برای اصل اثبات حق الطاعه خدا است ولی اینکه ما باید طبق کدام دین(اسلام.یهودی.مسیحی.زردشتی.بودا)خدا را پرستش کنیم اثبات نمیکند. این مباحث از مجرای و حوصله  نوشته حاضر خارج است.اما اگر بخواهیم از زاویه اصول فقه و حقوق به مسأله بنگریم می توان با بررسی سخنان اصولیین در این باب  و تطبیق آن با حقوق موضوعه به نتایجی در خور دست یازید.در مباحث اصول عملیه، اخباری ها از این قاعده برای حجیت اصل احتیاط، و ناکار آمدی استناد به دلیل عقلی قبح عقاب بلا بیان برای حجیت اصل برایت استفاده شده است.در این نوشته تلاش بر این است که کاربرد این قاعده در اصول فقه  و میزان کارآمدی آن در حقوق بررسی،  وبه  مسایلی که دانشمندان هر فن بدان پرداخته اند اشاره شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

فصل اول:مفردات قاعده در لغت و اصطلاح

در فصل اول، در گفتار اول از معنای لغوی و اصطلاحی ضرر، در گفتار دوم از معنای لغوی و اصطلاحی دفع ، در گفتار سوم از معنای لغوی و اصطلاحی محتمل و در گفتار چهارم از معنای لغوی و اصطلاحی وجوب در قاعده بحث می کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار اول: معنای لغوی و اصطلاحی ضرر

در معنای ضرر، لغویین معانی مختلفی ذکر نموده‏اند که ذیلا به مواردی از آن اشاره می‏شود:

صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع معنا کرده و صاحب قاموس علاوه بر آن ضرر را به معنای سوء حال هم آورده است.ابن اثیر در نهایه و شیخ طریحی در مجمع البحرین ضرر را به معنای نقص در حق دانسته‏اند.در مصباح المنیر،ضرر به معنای عملی مکروه نسبت به شخص و یا نقص در اعیان ذکر شده است.راغب اصفهانی در مفردات ضرر را به سوء حال تفسیر می‏کند اعم از سوء حال نفس یا سوء حال جسم به سبب فقدان عضوی از اعضاء یا قلت مال و آبرو.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

(نتیجه:)از مجموع نظرات لغویین می‏توان به این نتیجه رسید که ضرر به معنای نقص در مال یا نفس(جسم)بوده و اختلاف آراء ایشان به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر طبیعی می‏باشد[1]. لیکن استعمال آن به معنای خسارت معنوی رایج نیست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در حقوق،واژه ضرر از نظر لغوی به معنای گزند و در مقابل نفع و به بدحالی و ناسازگاری تعریف شده است.از نظر اصطلاحی:آیت الله مكارم شیرازی،ضرر را اینگونه تعریف می كند.«انه سوءالحال اما فی نفسه لقله العلم و الفضل،اما فی البدن لوجود جارح و نقص،اما من المال من قله المال و الجاه كلیه تظاهر صدقه فی موارد اجتماع اسباب و حصول مقتضی لبعض تلك المنافع اذا منع مانع كما ان الظاهر،انه مقابل للنفع كما یشهد له كثیره من آیات.»از نظر ایشان ضرر بسته به این که در مورد نفس،بدن یا مال مورد استفاده قرار گیرد،معنای متفاوتی به خود می گیرد.به طوری که اگر برای نفس استعمال شود به معنای کاستی آن در علم و فضل(حکمت) است و اگر در مورد بدن استعمال شود به معنای وجود نقص یا جرحی در آن می باشد و اگر برای مال به کار رود به معنای کمبود مال و مقام خواهد بود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

پس میتوان گفت:مراد از ضرر در حکم عقل به لزوم دفع ضرر محتمل،باتوجه به اینها،سه چیز می تواند باشد.الف)ضرر دنیوی مثل نقص در اعضای بدن یا اموال یانفس مثل آبرو.ب)ضرر اخروی مانند عذاب و عقاب(شبهه تحریمیه مثل شرب تتون)ج)ضرری که به خاطر وجود مصالح و مفاسد مبنای احکام شرعی به وجود می آیند.مانند نزدیکی و دوری به خدا و مانند آن که بازگشت به ضرر دنیوی یا عقاب اخروی ندارد.(مثل مکروهات)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ممکن است ملاک برخی از احکام شرعی،امری باشد که ضرر دنیوی و اخروی شامل آن نشود و شارع تحت عناوینی مثل امتحان بندگان، برخی احکام شرعی را تدوین نموده باشد.

از نظر فقها منظور از ضرر در قاعده دفع ضرر محتمل ،بیشتر(اکثرا)ضرر اخروى است که همان عقوبت محتمل است؛يعنى عقل حکم مى کند دفع ضرر اخروى احتمالى واجب است؛اما در مورد ضرر دنيوى چه بسا عقل چنين حکمى نداشته باشد[2] .(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار دوم:معنای لغوی و اصطلاحی دفع

برای این که معنای لغوی واژه دفع مشخص شود،آن را با رفع مقایسه نموده ایم وآیاتی از قرآن برای تایید معنا ذیلا آورده ایم:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

قاموس می­گويد الرفع ضد الوضع.وضع يعنی قرار دادن يک شیء فی مکانه و لذا رفع  ازاله(برداشتن)الشیء عن مکانه می­شود. همان نهادن(وضع)و برداشتن(رفع) فارسی. پس رفع در جائی است که شیء در خارج موجود باشد.رفع ضد وضع است و وضع تا نباشد صدق نمی کند.(پس باید وضعی باشد تارفعی باشد).و رفع ابويه علی العرش هم با اين معنی سازگار است. مضمون آيه­ی 2 سوره­ی رعد هم به اين برمی­گردد که آسمانها به هم چسبيده بود و خداوند آنها را از جای اولشان جدا کرد و جای آن را عوض کرد[3].ولی دفع در جائی است که شئ موجود نيست ولی مقتضی آن و زمينه­ی وجود آن،موجود است.دفع همان پيشگيری است.قرآن هم به اين معنی استفاده کرده است زيرا دشمنان هميشه هستند و خدا مقتضی را خنثی می­کند. آيه­ی 38 سوره­ی مبارکه­ی حج ناظر به همين معناست[4].ديگر نمونه­های قرآنی هم همين نکته را تأييد می­کند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 معنای اصطلاحی دفع که در فقه و حقوق مورد استفاده قرار می گیرد با معنای لغوی آن رابطه نزدیکی دارد.دفع در اصطلاحاتی مانند دفع بلا و دفع ضرر به همان معنای پیشگیری از تحقق چیزی است که زمینه و مقتضی آن موجود است.پس دفع در اصطلاح وجوب دفع ضرر محتمل یعنی پیشگری ازتحقق ضرری که زمینه ومقتضی آن موجود است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 

گفتار سوم:معنای لغوی و اصطلاحی محتمل

محتمل در لغت ،اسم مفعول از باب افتعال و به معنای چیزی است که وقوع آن،احتمال داده می شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

محتمل در اصطلاح عبارت است از چیزی که نسبت به وقوع آن قطع نداشته باشیم.اصولا وقوع خارجی اشیا  به چهار دسته تقسیم می شود،که غیر از دسته اول که مصداق قاعده وجوب دفع ضررقطعی است،بقیه دسته ها در زیر مجموعه محتملات قرار می گیرند:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

الف)قطع،که در اصطلاح از آن به وقوع صد در صدی و مسلم یاد شده است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ب) ظن،که در جایی به کار می رود که امکان وقوع بیش از پنجاه در صد باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ج)شک،که در جایی است که تقریبا امکان وقوع با عدم آن مساوی باشد.

د)وهم،که امکان وقوع در این مورد نسبت به بقیه موارد بسیار اندک و زیر پنجاه درصد می باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

معمولا به اشیائی که امکان وقوع آنها وهمی است چندان عنایتی نمی شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار چهارم:معنای لغوی و اصطلاحی وجوب در قاعده

وجوب در لغت به معنای لزوم عقلی می باشد،اما باید توجه داشت که وجوب عنوان شده در قاعده مذکور را نمی توان ذیل عناوینی مانند واجب نفسی یا واجب غیری و یا واجب طریقی به گونه ای که اصولیین این تقسیمات را برای وجوب ذکر کرده اند،گنجاند.زیرا اینگونه تقسیمات در بحث ما که همان گونه که گفته شد یک بحث عقلی است،جایگاهی ندارد.زیرا(معنای اصطلاحی وجوب دراین قاعده) این قاعده عقلی بازگشت به این مسئله دارد که عقل ارتکاب فعلی با احتمال ضرر را از لحاظ این که ظلم است،قبیح می داند و بنابراین عقل حکم به قبح ظلم می کند و ما از این رهگذر وجوب قاعده را نتیجه گرفتیم.که چنین وجوبی هیچ گاه نمی تواند ذیل تقسیمات اصولیین واقع گردد[5].(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

فصل دوم:تبیین قاعده

در این فصل، در گفتار اول از تبیین عقلی  قاعده در اندیشه انسانها و در گفتار  دوم از تبین قاعده در سیره انسانها(عرف) بحث می کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار اول:تبیین عقلی  قاعده در اندیشه انسانها

این قاعده و قانون را با بیانات گوناگون مى‏توان تبیین نمود ولى راهى را که اغلب پیموده می شود بصورت ذیل است.تمام انسانهاى روى زمین را مى‏توان از یک نظر به دو دسته تقسیم نمود:  خدا پرستان (بصورت اعم) و مادیها (با انواع متعددشان) بنابراین تمام انسانهاى روى زمین از این نظرکه معتقد به مخلوقیت عالم هستند، و یا جهان را ازلى مى‏دانند، به دو بخش مى‏توان تقسیم نمود، هر کدام از این دو گروه دلیل و منطقى دارند : خداپرستان معتقدند این جهان و آنچه در آن است را سازنده‏اى حکیم،دانا و توانا ساخته است، و انسان مسئول و مکلف است،و از طرف خداوند براى تمام کارهایش حکمى مشخص فرستاده شده،پرونده‏اى دقیق دارد؛و تمام کردارش از کوچکترین تا بزرگترین در آن ثبت شده است که پس از مرگ رسیدگى میشود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

از طرفی هر چه را که انجام داده باشد از خوبى یا بدى همگى، حتى باندازه یک ذره خواهد دید،[6] و سرانجام پس از حساب یا در بهشت قرار میگیرد و یا در جهنم براى ابد خواهد بود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اما مادیها مى‏گویند: انسان متولد میشود، زندگى مى‏کند و میمیرد، یعنى حاصل تمام استدلالات گوناگون و سخنان آنها که کتابها، مجلات و نشریات و روزنامه‏ها را پر کرده و آن همه دستگاههاى تبلیغاتى را به راه انداخته‏اند، همه به همین سه کلمه بازگشت مى‏کند، درست همان سخنى که قرآن در آیه 24 «سوره جاثیه از قول مادیگرایان آن عصر نقل فرموده که مى‏گفتند «جز همین زندگى دنیا چیز دیگرى نیست، میمیریم و زنده مى‏شویم[7] یعنى ما میمیریم و گروهى بعد از ما بدنیا مى‏آیند، و این روزگار است که ما را هلاک می سازد.ضرب المثل "نه خانی امده نه خانی رفته"میتوان منطبق بر این مورد دانست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

پس بنابر آن چه گفته شد؛ انسان‏ها به دو گروه تقسیم می‏شوند: عده کثیری از آنان به وجود عالم دیگر و حسابرسی در آن دنیا اعتقاد دارند و عده‏ای نیز وجود عالم دیگر وحسابرسی را انکار می‏کنند. عقل حکم می‏کند که برای دفع ضرری که در صورت وجود عالم دیگر به ما می‏رسد، در مورد ادعای قائلین به وجود دنیای دیگر تحقیق و تدبّر کنیم تا در صورت صحت ادعای آنها دچار خطر عظیمی که در صورت عمل نکردن به احکام دین، دامن‏گیر ما خواهد شد، نشویم.و از طرفی اگر ما براى تحقیق درباره ادعاى مادیها قدمى برنداریم ایراد و اشکال مهمى پیش نخواهد آمد و زیانى متوجه ما نخواهد شد. ولى آیا می توان نسبت به معتقدات خداپرستان بى‏تفاوت بود؟(پس چون)مگر نه این است که خطرى عظیم و ابدى (دوزخ) در پیش است و احتمال چنین خطرى ـ هر چند درصد آن کم باشد ـ با توجه به عظمت محتمل(محتمل پر اهمیت)، آیا عقل، انسان را ملزم به تحقیق و بررسى نمى‏کند؟ آیا عقل نمی گوید تحقیق کن، ببین آیا این سخن درست است یا خیر؟ ! مسلما عقل، انسان را به تحقیق ملزم مى‏سازد ای میدهیم بررسى و جستجو نمیکنیم؟ چند مورد احتمال زیان را مى‏توان نشان داد که انسان در پى‏بررسى آن برنیامده باشد؟ !  همان قانون دفع ضرر محتمل است که عقل آنرا صحیح می شمارد. از سوی دیگر، در امور زندگى خود آنجا که احتمال خطر معتنابهی میدهیم بررسى و جستجو نمیکنیم؟ چند مورد احتمال زیان را مى‏توان نشان داد که انسان در پى‏بررسى آن برنیامده باشد؟ ! به طور مثال حتی اگر مجنون یا طفلی خبر از مسموم بودن مایعی که در بطری مقابل ما وجود دارد بدهد،هرچند احتمال صدق گفتار او کم باشد اما ما بررسی نموده و پس از اطمینان به واقع عمل می کنیم و هیچگاه قبل از یقین از آن مایع نمی نوشیم.این که خطری دنیوی است؛در حالی که در بحث دفع ضرر محتمل در علم اصول فقه،از دفع ضرر های اخروی که به مراتب بزرگتر و مهم تر از ضرر های دنیوی هستند بحث می شود. حال در ميان خدا پرستان كساني بوده‌اند كه به درست كاري و راستگويي معروف بوده‌اند، و خود را فرستاده خدا(پيامبران) معرفي كرده و بر اثر كوشش‌ها و زحمت‌هاي آنان در همه سوي جهان بسياري از افراد بشر به آنها گرويده‌اند و در اين راه تا پاي جان ايستادگي كرده‌اند، معتقدند اين جهان و آن چه در آن است آفريده موجودي حكيم، دانا و توانا است و او جهان را بي‌هدف نيافريده، در تمام كارهايش حكمي مشخص فرستاد، و انسان‌ها داراي پرونده‌اي دقيق هستند كه همه كردارشان در آن ثبت مي‌شود و پس از مرگ به آن رسيدگي مي‌شود و كسي كه به وظايف و تكاليف خود عمل كرده،‌داراي اجر بزرگ و كسي كه مخالفت با اوامر خداوند كرده، مبتلا به عذابي دردناك خواهد شد.و از طرفي زندگي اين افراد(پیامبران)،‌مهر تاييدي بر صدق و درستكاري آنها بوده است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اكنون از خود مي‌پرسيم: آيا گفتار اين پيامبران كه مردم را به دين و پيروي از دستورات خاصي دعوت كرده و آنان را از كيفر كردار زشت ترسانده و محاكمه شدن در دادگاهي عظيم در پيشگاه داوري دانا و دادگر را حتمي دانسته‌اند و هميشه از سختي قيامت و شدت عذاب آخرت مي‌ناليدند و مردم را بيم مي‌دادند، به اندازه خبر يك كودك براي ما احتمال ضرر و خطر به وجود نمي‌آورد؟.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

(پس)آنگاه خواهیم دید عقل به صحت دفع این ضرر و بلکه وجوب دفع آن حکم خواهد کرد.بلکه لزوم تحقیق و بررسى در چنین مواردى آن قدر واضح است که بعضى از دانشمندان بحث عقائد فرموده‏اند: «فطرت انسان در چنین مواقعى او را ملزم به تحقیق مى‏کند»(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اگر كسي در پاسخ به اين پرسش، نه بگويد،‌از او سئوال مي­كنيم آيا اتحاد و اتفاق اكثريت افراد بشر در مورد وجود خدا، لااقل باعث نمي­شود كه احتمال بدهيم عقيده آنان صحيح بوده و براي جهان خالق و صانعي باشد؟ اين احتمال را هرگز نمي­توان انكار كرد، و هر منصف خردمندي با مراجعه به وجدان خود به خوبي مي­يابد كه وجود چنين احتمالي را نمي­تواند انكار كند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

احادیثى که از پیشوایان بزرگ اسلام در این باره رسیده همین مطلب را مى‏رساند:

خادم امام هشتم على بن موسى الرضا (ع) نقل مى‏کند یکى از زندیقان(غیر معتقد بخدا)،خدمت آن حضرت رسید، در حالیکه گروهى نزد امام (ع) بودند (زندیقى که سابقه ممتدى داشت و بارها و بارها براى بحث آمده بود و حاضر به پذیرفتن نبود، این بار واین دفعه امام از طریق دیگرى وارد شد و او را با منطق احتمال شکست داد،به او فرمود: «اگر سخن شما درست باشد ـ که نیست ـ آیا سرانجام ما و شما مساوى خواهیم بود؟و نه این است که نماز، روزه و زکات و اعتقادات ما به ما زیانى وارد نمیسازد؟ آن شخص( با شنیدن این حرف)ساکت شد، سپس امام (ع) فرمود: اما اگر سخن ما درست باشد ـ که درست است ـ شما هلاک شده‏اید و ما نجات یافته‏ایم».(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

نظیر این حدیث از امام صادق (ع) در پاسخ «ابن ابى العوجاء» مادى معروف و دیگر موارد بحثهاى آن حضرت با مادیها آمده است. بنابراین آنجا که احتمال خطر عظیمى در پیش است، عقل، ما را ملزم به تحقیق میکند. با توجه به این حقیقت است که مى‏گوئیم ادله خدا پرستان بایستى مورد بررسى و تحقیق قرار گیرد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

  و اگر كسي با وجود اين احتمال دنبال تحقيق و بررسي نرود، ‌هميشه اين نگراني و ترس را دارد كه شايد گفتار معتقدين به خدا راست باشد و در اثر سهل­انگاري گرفتار عذابهاي دردناكي كه براي كافران معين شده،‌گردد.بنابراين احتمال مي­دهد كه تحقيق نكردن در مورد اصول عقايد براي او ضرر مهم اخروي داشته باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

  و هر عاقل و خردمندي مي­داند كه اجتناب از هر نوع ضرر محتمل،گرچه آن ضرر احتمالي باشد،‌لازم است و گفتار پيامبران پاك دل اگر براي انسان يقين نياورد دست كم اين فكر را بر مي‌انگيزد كه «ممكن است راست بگويند و اگر خبر آنان صحيح باشد چه پاسخي در دادگاه عدل الهي خواهيم داشت؟(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

  اينجا است كه عقل، پيش‌گيري از اين ضرر «دست كم احتمالي» را واجب مي‌شمارد و ما را به تحقيق در دين و مذهب صحيح و پيروي از دستورات آن ملزم مي‌سازد.[8](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 

گفتار دوم:تبین قاعده در سیره انسانها(عرف)

عده ای دیگر از علما قاعده را با این بیان مطرح کرده اند که هیچ انسان عاقلی در لزوم جلوگیری از زیان‎های مهم تردید نمی‎كند. اصل «لزوم دفع ضرر» یكی از پایدارترین اصول زندگی بشر به شما می‎رود و تجربه قرنها زندگی انسان، استواری آن را تأیید می‎كند. هرگاه ضرر و زیان از اهمیت ویژه‎ای برخوردار باشد، اصل یاد شده قاطع‎تر و نمایان‎تر خواهد بود. در این صورت احتمال ضرر نیز كافی است تا انسان را، به چاره اندیشی برای پیش گیری از آن اقدام بر انگیزد. از سوی دیگر، در طول تاریخ افراد برجسته‎ای به نام پیامبران و رهبران الهی ظهور كرده و از وجود خداوند، احكام و قوانین الهی، پاداش‎های و كیفرهای اخروی سخن گفته، و بشر را به ایمان به این آموزه‎های دعوت كرده‎اند. و خود نیز در عین پای‎بندی سرسختانه به گفتار خویش، دین ورزانی ثابت قدم و كوشا بوده‎اند. بدون شك، اگر از گفتار و رفتار آنان یقین به وجود خداوند، ‌دین و آئین الهی حاصل نشود، حداقل، احتمال وجود او قوت می‎یابد. بدیهی است اگر چنین احتمالی درست باشد، نادیده گرفتن آن، منشأ زیانی بس بزرگ و اندوهبار خواهد بود. بدین جهت به حكم خرد و قضاوت فطرت، نباید در برابر این احتمال بی‎تفاوت بود. بلكه باید درباره آن به بحث و تحقیق پرداخت. بر این اساس بحث و بررسی درباره وجود خداوند و آیین آسمانی،لازم و حتمی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

همچنان که از عبارت فهمیده اید ظاهرا فرق چندانی بین تبیین اول و دوم نیست. تبیین دوم مثل اولی است غیر از انکه شروعش با سیره انسانهاست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 محقق بحرانی در تقریر این دلیل گفته است: انّ دفع الضرر المظنون الّذی یلحق بسبب الجهل بمعرفه الله واجب عقلاً، و وجوب دفع ذلك الضرر مستلزم لوجوب المعرفه[9] «جلوگیری از ضرر ظنی كه به واسطه ناآگاهی از معرفت خداوند وارد می‎شود، به حكم عقل واجب است، و وجوب جلوگیری از این ضرر، مستلزم وجوب شناخت خداوند است».(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

با این استدلال به طریق اولی دفع ضرر محتمل نیز واجب می باشد.و همان طور که گفته شد،در قاعده دفع ضرر محتمل ، منظور از ضرر،ضرر اخروى است که همان عقوبت محتمل است ؛ يعنى عقل حکم مى کند دفع ضرر اخروى احتمالى واجب است ؛از این برهان در اصول فقه و حقوق به شیوه های متفاوتی استفاده شده است که در ادامه توضیح آن خواهد آمد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

فصل سوم:بررسی قاعده

در این فصل در گفتار اول از اینکه قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، چه قاعده ای است؟، در گفتار دوم از رابطه بین قاعده وجوب دفع ضرر محتمل و قبح عقاب بلا بیان و در گفتار سوم از ملاک عقل بر چگونگی دفع ضرر محتمل (وجوب،استحباب عقلی) بحث می کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار اول: قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، چه قاعده ای است؟

درمورد قاعده وجوب دفع دضرر محتمل، باید گفت برخی آنرا قاعده ای عرفی می دانند ،برخی بازگشت آنرا به عقل میدانند و عده ای آنرا برگرفته از سیره عقلا در ادوار گذشته می دانند،(مثلا عقلا گروبندی که سنگین باشد انجام نمیدهند،عقلا زندگی شان را بر مبنای شانس نمی گذارند). بدین معنا که  ارتکاب عملی که موجب ضرر محتمل شود،قبیح است . به عبارت دیگر ارتکاب چنین عملی ظلم به خود است و ظلم، قبیح است.بنا بر آنچه گفته شد بحث در چهار مقام قابل بحث است:اول قاعده دفع ضرر محتمل به عنوان قاعده ای شرعی، دوم به عنوان قاعده ای عقلایی یا عرفی ،سوم به عنوان قاعده ای عقلی و چهارم به عنوان قاعده ای فطری.(لنکرانی،منبع اینترنتی 1)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اما در مقام اول، قاعده ای شرعی است. زیرا خداوند در مورد روزه و وضو، جایی که احتمال ضرر داشته باشد انجام ان را حرام کرده است که در این صورت مصداق قاعده وجوب دفع ضرر محتمل است و الا در صورتی که ورود ضرر قطعی باشد، مصداق قاعده لاضرر است واز محل بحث خارج است.و حدیث"ان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات"نیز به عنوان استدلال برای اثبات شرعی بودن ان می توان اورد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اما در مقام دوم (قاعده عقلایی) باید گفت عقلا بما هم عقلا(بنای عقلا) ارتکاب اعمال مضر را امری نسبی می دانند ممکن است  ضرری را به خاطر وجود مصلحتی روا بدانند(بیمه کردن ماشین ،بدلکاری)و یا حتی گاهی به خاطر راحتی خودشان ترجیح بدهند ضرر محتمل را تحمل نمایند.(شرط بندی،غذای اماده مثل ساندویج سوسیس و کالباس). بنابراین وجوب دفع ضرر محتمل ، به خلاف اصطلاح خاص  فقها و اصولیین، علی الاطلاق نیست، بلکه  نسبی می باشد لذا گاهی عقلا به صرف احتمال ضرر خود را به سختی نمی اندازند. زیرا ترک فعل یا ارتکاب فعلی برای آنها همانگونه که با وجدان خود می بینیم  نسبت به ضرری که محتمل است رجحان دارد .ضمن اینکه امور عقلایی(بنای عقلا)برای حجیت نیاز به امضای شارع دارد یا حداقل نیاز به عدم ردع شارع دارد وحال آنکه شارع نه تنها براین قاعده  مهر تاییدی نزده است بلکه گاهی ارتکاب عمل مضر را تجویز نیز نموده است. مثل جواز شرب مسکراتی که  نسبت به مسکریت آنها جهل وجود دارد. بنابراین نمی توان از نظر عقلا برای حجیت این قاعده طرفی بست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اما در مقام سوم(از مقام عقل)؛ باید گفت که  عقل اگرچه  حکم به لزوم اجتناب از ضرر محتمل نماید و یا قبح ارتکاب عمل مضررا درک کند و یا ارتکاب اعمال مضررا ظلم بداند اما نمی توان با این وسعت در مورد حکم عقل در این خصوص قضاوت نمود؛ چرا که در موارد بسیاری ضررها با یکدیگر تلاقی و تزاحم دارند به گونه ای که ارتکاب یکی از آنها را نمی توان قبیح شمرد یا ظالمانه دانست.مثلا در بسیاری از شبهات حکمیه موضوعیه  که اتیان عملی مضر ناگزیر  است نمی توان دفع این ضرر را واجب دانست.(همچنین مثل جایی که عمل مردد بین وجوب یا حرمت است و جایی که علم اجمالی غیر محصوره داریم).بعلاوه ،این مسئله که عقل،این قاعده را درک کند عللی دارد.و بازگشت این علل به ظالمانه بودن ارتکاب عمل مضر است[10]. و اگر عقل،با این کلیت بر این قاعده حکم می کرد قطعا،شارع حق نداشت تصرفی خلاف آن بنماید. از طرفی نیازی به امضای شارع هم نبود.حال آنکه خلاف آن ذکر شد. خلاصه این که(نوع حکم عقل)وجوب دفع ضرر محتمل،بازگشت به این مسئله دارد که عقل ارتکاب عمل مضر را ولو با احتمال، ظلم می داند؛ و ظلم قبیح و ممنوع است  و عقل،لزوم ترک ظلم را درک می کند بنابراین لزوم ترک مواردی که احتمال ظلم وجود دارد را نیز درک می کند.و عقل بیش از این حکمی ندارد.مثلا در موارد شبهه می گوییم ارتکاب این عمل و تحمل ضرر، ظلم است و ظلم ممنوع است بنابراین ارتکاب این عمل هم ممنوع است.ولی نمی توان این برداشت را از حکم عقل داشت که به خاطر لزوم دفع ضرر محتمل،عقاب برعملی که احتمال ضرردارد،عقاب بلا بیان است.چرا که در این موارد حداقل بیان عقلی وجود دارد که همان قبح ظلم و لزوم ترک آن است[11].(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

با توجه به مباحث فوق(نتیجه)،می توان ادعا نمود که قاعده وجوب دفع ضرر محتمل ، از قواعد عقلى است که مضمون آن حکم عقل به دفع ضرر محتمل و يا مظنون است ؛ بنابراين ، اگر انسان درباره چيزى احتمال ضرر بدهد، از نظر عقل، دفع آن ضرر محتمل واجب است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

از طرفی در امور زندگي انسان ها وقتي که احتمال خطر معتنابهي را مي دهند به بررسي و جستجو مي پردازند تا آنجا که مطمئن شوند خطر از بين رفته يا احتمال تحقق آن بسيار ضعيف گشته و اين حکم و الزام يک حکم عقلاني است نه شرعي.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

عقل است که در چنين مواردي ما را ملزم به تحقيق مي سازد تا گرفتار خطر نشويم بلکه لزوم تحقيق و بررسي در موارد خطر و ضرر ولو احتمال آن کم باشد،انقدر واضح و روشن است که بعضي دانشمندان بحث عقايد فرموده اند: فطرت انسان در چنين مواقعي او را ملزم به تحقيق مي کند[12].(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

مقام چهارم(فطری بودن)در کلمات بعضی علما ،ان را فطری دانسته اند.بعضي دانشمندان بحث عقايد فرموده اند: فطرت انسان در چنين مواقعي او را ملزم به تحقيق مي کندوگفته اند قاعده دفع ضرر محتمل،قاعده ای فطری است.حضرت ایت الله حاج شیخ جواد فاضل لنکرانی گفته اند که منظور ایشان را از فطری بودن نفهمیدیم و توضیحی برای  روشن شدن منظورشان از کلماتشان ندیدیم و ظاهرا منظور  انها این است که این قاعده ای عقلی است.(همان،منبع اینترنتی)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار دوم: رابطه بین قاعده وجوب دفع ضرر محتمل و قبح عقاب بلا بیان

ابتدا خصوصیات دو قاعده را ذکر می کنیم تا نسبت روشن گردد بعد به رابطه بین آن دو خواهیم پرداخت..قاعده قبح عقاب بلا بیان  در جائی است که از شرع مقدس بيانی نرسد و حجتی بر حکم نباشد، يعنی در شبهات بدويه به کار می­رود و قاعده وجوب دفع ضرر محتمل هم مربوط به جائی است که شبهه محصوره باشد، يعنی يا علم تفصيلی باشد که جايش اينجا نيست و يا علم اجمالی که يا محتمل الضرر است و يا مظنون الضرر. دائره­ی محتمل الضرر وسيع و دائره­ی مظنون الضرر مضيق­تر است. اولی يعنی همان محتمل الضرر مربوط به شبهات بدويه است. و دومی يعنی مظنون الضرر مربوط به شبهه­ی محصوره و مربوط به جائی است که يا به علم اجمالی و يا به علم تفصيلي،حجت تمام است. و معلوم است که مراد از ضرر هم، عقوبت اخروی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

اکنون در مقایسه این دو قاعده باید گفت،اقوالی در این خصوص مطرح است:

1-قول اخباریین(ورود قاعده وجوب دفع ضرر محتمل بر قاعده قبح عقاب بلا بيان)؛که قائلند قاعده دوم(وجوب دفع ضرر محتمل) بر قاعده اول(قاعده قبح عقاب بلا بيان)وارد است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

چرا که قاعده دوم(وجوب دفع ضرر محتمل) خود گونه ای بیان تلقی می شود که می تواند به تنهایی قبح عقاب را بردارد.[13](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 به عبارت دیگر، قاعده قبح عقاب بلا بيان،عقاب را در جايى که بيان نيست قبيح مى داند؛ اما قاعده دفع ضرر محتمل مى گويد: من بيان هستم و اين جا از موارد عقاب بلا بيان نيست^{.[14](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)}

دلیل این مسئله این است که بیان،معنایی اعم از بیان باطنی و بیان ظاهری دارد و وقتی بیانی از رسول باطنی انسان یعنی همان عقل،انسان را از ارتکاب اعمالی که احتمال ضرر دارد باز می دارد نوبت به قاعده قبح عقاب بلا بیان نمی رسد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

به بیان تفصیلی:در ورود،خروج ما از موضوع به صورت حقیقی و تعبدی است .مثل رابطه بین " به ظن خودت عمل نکن"و"به خبر دو عادل ،عمل کن."اینجا خروج تعبدی است چون ما روایت داریم  و با ان  خارج کردیم پس خروجمان تعبدی است.پس با توجه به این مقدمات،در مورد شبه حکمی تحریمی (شک در حکم،شک دارم فلان کار حرام است یا نه؟مثل شک در حرمت کشیدن سیگار یا قلیان)

 الف)در صورتی که قایل به جواز در شبهه تحریمی شویم احتمال ضرر وجود دارد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ب)دفع ضرر محتمل،واجب است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

نتیجه)در شبهه تحریمیه،دفع ضرر محتمل واجب است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در اینجا اگر چه قاعده دفع ضرر محتمل  روایت و بیان شرعی نیست ولی  ما ان را بمنزله بیان شرعی میدانیم چون  همانطور که گفته شد انسان دو رسول ظاهری(پیغمبر)و رسول باطنی(وجدان وعقل) دارد. و اینجا بیانی از رسول باطنی داریم.پس خروج ما خروج حقیقی و تعبدی میشود که مصداق ورود است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

3-قول اصولیین؛(ورود قاعده قبح عقاب بلا بیان بر قاعده دفع ضرر محتمل):حاکی از عکس جریان فوق است.به این عبارت که قاعده قبح عقاب بلا بیان بر قاعده دفع ضرر محتمل وارد است.چرا که وقتی قاعده اول(قاعده قبح عقاب بلا بیان)که هر عقل سلیمی به آن حکم می کند را پذیرفتیم دیگر جایگاهی برای احتمال ضرر باقی نمی ماند تا بخواهیم به دفع آن بپردازیم و قاعده دفع ضرر محتمل را اعمال کنیم.به عبارت دیگر؛ مورد قاعده دفع ضرر محتمل،جايى است که احتمال عقاب در کار باشد .و ما به کمک قاعده قبح عقاب بلا بيان ، حکم مى کنيم به اين که در مورد شبهه تحريمى حکمى،احتمال عقوبت نيست تا قاعده دفع ضرر محتمل ، جريان پيدا کند.[15](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

با "ورود"قاعده قبح عقاب بلا بیان،موضوع قاعده لزوم دفع ضرر محتمل منتفی میگردد. با وجود قاعده اول جایی برای احتمال ضرر وجود ندارد چرا که عقلا قبیح است شارع نسبت به تکلیف مجهول خود ،عقاب و مواخذه ای کند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

به بیان دیگر:در همان مقدمه الف اخباری ها خدشه وارد میکنیم.و میگوییم در صورتی که قایل به جواز،در شبهه تحریمی شویم ،احتمال ضرری وجود ندارد.چون با  اعمال قاعده قبح عقاب بلا بیان میگوییم اینجا ضرری وجود ندارد.پس با قاعده قبح عقاب بلابیان قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را تفسیر میکنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

3- قول محقق نائینی که قائل به جریان حکومت قاعده دوم بر قاعده اول می باشد.[16](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

وقتی بین دو چیز حکومت وجود دارد که ما چیزی را از دایره موضوع یا محمول وارد یا خارج میکنیم،ولی اخراج یا ورود ما دو ویزگی دارد اولا ادعایی است ثانیا تفسیری است مثلا رابطه بین"اکرم العلما"با" المتقی عالم"، حکومت است.چون متقی،واقعا عالم نیست ولی ما ادعا میکنیم که عالم است.و ان را بمنزله عالم قرار میدهیم.ولی باید متذکر شویم دلیلی از سوی قایلین به حکوت دیده نشده است و دلیلی بیان نکرده اند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

علامه حیدری در توضیح این مطلب گفت که بعضی فقها فرقی بین حکومت و ورود نمیدانستند.ولی میتوان گفت شاید این قول به خاطر اشکالی که در مورد قائلین به ورود وجود داشته است،بوجود امده است.اینکه اینجا ما روایتی بر قاعده وجوب دفع ضرر محتمل نداریم و این قاعده ای شرعی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

علامه اراکی در مقام مقایسه دو قول ذکر شده،قول دوم را می پذیرد و می فرماید،ورود قاعده اول(قبح)برقاعده وجوب(دوم)دفع ضرر ،اشکالی به وجودنمی آورد اما عکس این قضیه مستلزم دور است.زیرا باید ابتدا احتمال ضرر وجود داشته باشد تا بتوان قاعده دفع ضرر محتمل را جاری کرد.در حالی که با وجود قاعده قبح عقاب بلا بیان این احتمال وجود ندارد.چرا که قاعده قبح عقاب بلا بیان،این احتمال را دفع می کند و ما نمی توانیم از خود قاعده دفع ضرر محتمل،احتمال ضرر را برداشت نماییم.به هر حال هر احتمالی باید منشأی خارج از خود احتمال داشته باشد.پس قایل شدن به ورود قاعده دفع ضرر محتمل بر قاعده قبح عقاب بلا بیان،مستلزم دور است. اکنون در مورد دو قاعده باید گفت، آنچه مسلم است این است که قاعده اول(قاعده قبح عقاب بلا بیان)از نظر مصداق اعم از قاعده دوم(قاعده دفع ضرر محتمل)است.زیرا قاعده اول در موارد شبهات و احتمالات جاری می شودو عقاب بر آنها بلا بیان و ظلم تلقی می شود.بنابراین نمی توان یکی را بر دیگری وارد دانست.[17] زیرا قواعد و مدرکات عقلی دارای موضوعات واضح می باشند و تضاد و تناقض بین آنها بی معناست.و همان گونه که تخصیص موضوعات عقلی با عقل یا نقل،بی معناست ورود این گونه موضوعات نیز بر یکدیگر قابل تصورنمی باشد.[18](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در اخر چنین میتوان نتیجه گرفت که قاعده قبح عقاب بلابیان بر قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، وارد است(ورود دارد).زیرا وقتی قاعده قبح عقاب بلا بیان را اجرا منیکنیم دیگر  ضرری وجود ندارد تا بخواهیم قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را اجرا کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتار سوم: ملاک عقل بر چگونگی دفع ضرر محتمل(وجوب،استحباب عقلی)

ضرر محتملی که ما با ان برخورد میکنیم با توجه به ویژگی های ان،عقل سلیم ما حکم به قبح و ترک ان میکند با توجه به اینکه درجه قبحش متفاوت است،عقل،متفاوت حکم میکند بعضی جاها میگوید باید ترک کنی و بعضی جاها عقل میگوید بهتر است ترک کنی.(استحباب عقلی یا مقتضای احتیاط،ترک کردن است).(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

با توجه به اینکه در ضرر های دنیوی سه گونه ضرر محتمل وجود دارد:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

1-گاه احتمال ضعيف است اما محتمل مهم(پراهمیت)است.مانند آتش روشن کردن  در کنار انبار بنزين وسیگارکشیدن در پمپ بنزین،که احتمال آتش گرفتن ضعيف است ولی محتمل مهم است. عقل در اينجا می گويد اجتناب کن.اینجا به صورت وجوب عقلیبر ترک و دفع ضرر است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

2-گاه بر عکس، احتمال قوی و محتمل کم اهميت(ازلحاظ اهمیت برای مردم)است و چندان محل اعتناء نيست.مانند پرخوری وبیماریها،خوردن چای و فاسد شدن دندان. در اينجا احتمال قوی است ولی محتمل ضعيف و فاقد اهميت است و به آن اعتناء نمی شود.اگر چه کم است ولی باز هم عقل به مقتضای احتیاط میگوید بهتر است ترک کنی.(عدم وجوب عقلی ولی استحباب عقلی بر ترک و دفع ضرر).(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

3- گاه احتمال قوی ومحتمل هم مهم است.مثل اعتیاد وکتک زدن شدید بیماری که عادتا برایش مضراست.(ق.م.ا)اینجا عقل میگوید باید ترک و دفع ضرر کنی.(وجوب عقلی)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 پس ملاک حکم عقل به وجوب عقلی بر دفع ضرر،مهم بودن محتمل است.یعنی ضرر باید بزرگ باشد و باعث لطمه شدید جسمی یا روحی به بدن شود. که اگر باعث لطمه شدید شود باعث حکم عقل بر وجوب ترک و دفع ان است(وجوب).ولی در موردی که لطمه شدید نباشد ما حکم وجوب شرعی از سوی عقل نداریم ولی عقل به مقتضای احتیاط،حکم به ترک میکند.(استحباب)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در موردی که محتمل مهم نباشد هر چند احتمال ضرر شدید باشد،عقل حکم به وجوب ترک و دفع ضرر نمیکند و فقط حکم به استحباب ترک میکند.البته درجه استحباب عقل بر ترک و دفع ضرر،بستگی به هر دو معیار،درجه قوی بودن احتمال و مهم بودن محتمل دارد.هر چقدر درجه قوی بودن احتمال و مهم بودن محتمل بیشتر باشد،درجه استحباب حکم عقل بیشتر است تا جایی که عقل حکم به وجوب ترک و دفع میکند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

پس در مصالح دنيوی بايد چرتکه انداخت.نتيجه اين که ظن به حکم(محتمل کم اهمیت)به دنبالش ظن به ضرر(احتمال ضررزیاد) هست و اگر اولی بود مهم است و اگر دومی بود نه و اغلب هم مشتبه است که کدام يک از اين دو است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

فصل چهارم:کارکردهای قاعده وجوب دفع ضررمحتمل

در این فصل در گفتار اول از کارکرد قاعده دراصول، در گفتار دوم از کارکرد قاعده در فقه و در گفتار سوم از کارکرد قاعدهدرحقوق موضوعه بحث می کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتاراول:دراصول

اين قاعده در مباحث متفاوت اصولى ، هم چون بحث حجيت مطلق ظن کاربرد دارد. در بحث حجيت مطلق ظن(بنابر قول اخبای ها) گفته شده ظن به حکم شرعي، ملازم با ظن به ضرر است و دفع ضرر مظنون(محتمل) از نظر عقل واجب است ، پس عمل به ظن واجب است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در بحث احتياط(بنابر قول اخباریها)نيز يکى از ادله عقلى که براى وجوب احتياط به آن استناد شده،همين قاعده است ؛ به اين بيان که مبناى اصل احتياط، حکم عقل به دفع ضرر محتمل است ؛ يعنى عقل به لزوم دفع ضرر محتمل حکم مى کند . و هرگاه در مورد ترک يا انجام دادن کاري، احتمال ضرر اخروى باشد، عقل به احتياط حکم مى کند. [19](قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

مرحوم میرزای قمی درقوانین الاصول:ماقطعا می دانیم یکسری احکام وتکالیفی داریم ویقین هم داریم که امکان دسترسی به آن ها با قطع ویقین نیست وازآن طرف هم می خواهیم برائت ذمه حاصل کنیم اگربخواهیم به ظنون بی توجه باشیم یعنی به تکالیف بی توجه هستیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در مورد شبهه حکمیه تحریمیه هم با استناد به این قاعده،اخباری ها در مورد ان،حکم حرمت داده اند.وگفته اند که اگر در مورد این شبهه قایل به جواز شویم احتمال ضرر وجود دارد.دفع ضرر محتمل هم واجب است.پس باید در مورد شبهه حکمیه تحریمیه قایل به حرمت شویم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گفتاردوم:در فقه

محقق اردبیلی ،دفاع از جان و مال و ناموس را گفته از باب دفع ضرر محتمل جایز است انجایی که احتمال ضرر است.(دلیل دفاع) (منابع اینترنتی 2)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در مورد کتب ضاله گفته اند اگر احتمال افتادن در اضرار(اضلال) باشد خواندن انهاجایز نیست،چون باعث انحراف عقیدتی وضرر اخروی می شود.(دبیر خانه مجلس خبرگان،منابع اینترنتی 3)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در فقه اگرجهل شخص،قصوری باشد،به خاطر قاعده قبح عقاب بلابیان،شخص از عذاب و مجازات معاف است .ولی اگرجهل تقصیری باشد،به خاطر قاعده وجوب دفع ضررمحتمل وقاعده اقدام،شخص معاف نیست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

شیخ انصاری،گفته است که می توان قائل به حرام بودن مایعی شد که شک داریم آب یا سم است.جالب بودن این فتوا در این است که ایشان قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را درشبهه موضوعه جاری کرده اند.(جزوه درسی ایت الله سید حسن بجنوردی ،جزوه 1)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

درمورداینکه ما باید یا مجتهد یا مقلد یا محتاط باشیم نیز به این قاعده استناد جسته شده است،چون ما می دانیم احکام شرعی وجوددارد و برای دستیابی به این احکام به حصر عقلی راهی جزاین سه راه وجود ندارد.(فاضل لنکرانی،منابع اینترنت 4)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

جرم بودن اظهار ارتداد و سخنان کفرآمیز ازباب حرمت اعانت برانحراف عقیدتی است.چون سخنان کفر امیز ممکن است باعث گمراهی دیگران شود و چون اکثر مردم به خاطر بی مبالاتی در پی جواب پیدا کردن  برای شبهات خود نیستند به خاطر این که اکثرا احتمال ضرر اخروی به خاطر گمراهی وجود دارد پس اظهار ان جرم است.( مهدی منتظر قائم،منبع اینترنتی 5)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 

گفتارسوم: درحقوق موضوعه

در این بخش کارکردهای قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را در حقوق موضوعه ایران و خارج(انگلیس{از خانواده کامن لا})و فرانسه{از خانواده رومی ژرمنی}را بررسی میکنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

بنداول: حقوق ایران

حقوق ایران را در دو بخش بررسی میکنیم قسمت اول را به ارایی از دکترین که بر این مبنا صادر شده،اشاره میکنیم.و در قسمت بعد به مواد قانونی که بر این مبنا صادر شده،اشاره میکنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 

بخش اول :دکترین

در این بخش از دکترین عطف به ما سبق نشدن قوانین جزائی و دکترین دفع مضرات احتمالی ناشی از قانون بحث می کنیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

الف: عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی مربوط به حدود و دیات

بعضی از اساتید حقوق جزای اسلامی قاعده اصل قانونی بودن جرم ومجازات وقاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی را به خاطر قاعده وجوب دفع ضررمحتمل قبول نکردند،همین گرایش را دیوان عالی کشوردر مورد عطف به ماسبق نشدن قوانین مربوط به حدود و قصاص قبول کرده است.(رحیمی نژاد،منابع اینترنتی 6)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ب: دفع مضرات احتمالی  ناشی از جهل به قانون

بازتاب این بحث در حقوق در مبحث وجوب علم به قانون و لزوم تحقیق برای اطلاع از مواد قانونی وضع شده،تجلی پیدا می کند.در مورد وجوب و لزوم علم به قانون که موجب دفع ضرر از انسان می شود نظرات متفاوتی وجود دارد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

بحث این است که آیا کسی که عملی خلاف قانون انجام می دهد،آیا می تواند با ادعای جهل به قانون، ضرر های احتمالی وارد شده به خود و جامعه را دفع کند؟یا باید او را از این منظر مجازات نمود که دفع ضرر محتمل بر او واجب بوده و باید در پی علم به قانون می رفته ،و در غیر این صورت باید مجازات شود.در این مورد نظراتی متفاوت وجود دارد و حقوق دانان دچار دودستگی شده اند.عده ای اثبات جهل به قانون را در مورد مغبونی که قصد استناد به خیار غبن دارد و شرط فوریت خیار را رعایت نکرده ،با مغبون می دانند.[20] اینان اصل را بر علم افراد به قانون دانسته اند و انسانها را موظف بر این امر دانسته اند که قانون را بدانند و به آن عمل کنند تا بتوانند ضررهای احتمالی را از خود دور سازند.طبق نظر این دسته ادعای جهل به قانون در صورتی شنیده می شود که مدعی جهل آن را اثبات کند ،زیرا او می خواهد خلاف اماره قانونی را که همه آگاه از قوانین هستند، اثبات کند.[21] در مقابل عده ای خلاف این نظر را داده اندوبا استناد به اصل عدم اطلاع ، ادعای جهل به قانون را از افراد پذیرفتنی دانسته اند.[22] این دسته با طرح این نظر قاعده عقلی وجوب دفع ضرر محتمل را به چالش کشیده اند و گویی اعتقادی به این قاعده، حداقل در مبحث حقوقی لزوم علم به قانون ،  نداشته اند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

يكي از اصول مسلم و جا افتاده در نظام قضائي اين است كه جهل به قانون رافع مسئوليت نمي باشد و مصوبات مجلس شوراي اسلامي پس از گذشت مواعد قانوني در حق كليه كساني كه در قلمرو و حاكميت زميني , هوائي , و دريايي جموري اسلامي ايران هستند اعم از اينكه تبعه ايران باشند يا مقيم و يا خارجياني كه وارد خاك ايران مي گردند و اعم از اينكه عالم باشند يا جاهل آگاهي به قانون داشته باشند يا نه قابل اجرا مي باشد. اين روال قبل از پيروزي انقلاب اسلامي نيز عرف قضائي آن زمان معمول و مورد توجه بوده است.گرچه اين عنوان بصورت نص قانوني در ميان قوانين مدون به چشم نمي خورد و لكن از عموم و اطلاق بعضي از مواد قانوني بخوبي استنباط مي گردد و مبنا و ماخذ روش مذكور نيز همين مواد ميباشد. از آن جمله مادتين 2 و 3 قانون مدني است كه مي گويد:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده 2 : قوانين 15 روز پس از انتشار در سراسر كشور لازم الاجرا است مگر آنكه در خود قانون ترتيب خاصي براي موقع اجرا مقرر شده باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده3 : انتشار قوانين بايد در روزنامه رسمي بعمل آيد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

و همچنين ماده 3 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 است كه مي گويد:قوانين جزائي درباره كليه كساني كه در قلمرو و حاكميت زميني , دريائي و هوائي جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرم شوند، اعمال مي گردد مگر اينكه بموجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 براساس این فرض و بنابراين است كه كليه افراد و آحاد موجود در قلمرو حاكميت ايران از مصوبات مجلس شوراي اسلامي حداكثر تا 15 روز بعد از انتشار آن در روزنامه رسمي مطلع هستند و اين مصوبات درباره همگان متبع و لازم الاجرا است و هيچ عذر و بهانه اي براي ادعاي جهل به قانون پذيرفته نمي شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

به طور خلاصه میتوان گفت:اینکه مردم به چه دلیلی باید از قوانین اطلاع یابند با قاعده وجوب دفع ضرر محتمل اثبات میشود.چون مردم فی الجمله میدانند قوانینی وجود دارد و میدانند در صورت جهل به قانون،عذر پذیرفته نمیشود یا حداقل اثبات جهل به قانون مشکل است.پس باید به دنبال اگاهی یافتن از قوانین باشند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

 

بخش دوم: حقوق موضوعه  ایران

ماده627 ق.م.ا-دفاع درمواقعی صادق است که: الف)خوف برای نفس یاعرض یاناموس یامال مستند به قرائن معقول باشد. ب)دفاع متناسب با حمله باشد. ج)توسل به قوای دولتی یا هر گونه وسیله اسانتری برای نجات میسر نباشد.(خوف از ضرر).(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

دراینجا قانونگذار در صورتی که شخص خوف از ضرر (ضررمحتمل) داشته باشد به او اجازه داده است که از خودش دفاع کند در حقیقت امر قانونگذار ارشاد به حکم عقل است و صحه گذاشتن بر این قاعده عقلی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده628ق.م.ا- مقاومت درمقابل نیروهای انتظامی و دیکر ظابطین دادگستری در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود ولی هرگاه اشخاص مزبورازحدود وظیفه خود خارج شوند وبرحسب ادله وقرائن موجود،خوف ان باشد که عملیات انها موجب قتل  یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد دفاع جایزاست .(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در این ماده مثل ماده بالا قانونگذار بر این قائده عقلی صحه گذاشته است،اگر چه در مقابل ان مصلحت معارضی وجود دارد که وجوب پیروی از ماموران دولتی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده32 آ.د.ک: درمواردزیرهرگاه قرائن وامارات موجود دلالت برتوجه اتهام به متهم نماید،صدورقراربازداشت موقت جایزدر این ماده است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

درموارد زیر هرگاه قرارین وامارات موجود دلالت بر توجه اتهام متهم نماید،صدور قرار بازداشت موقت جایز است:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

الف: جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام،رجم،صلب وقطع عضو باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ب: جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ج: جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

د: در مواردی که آزادبودن مموجب از بین رفتن آثار ودلایل جرم شده وباعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود ومطلعین واقعه گردیده ویا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نماید.همچنین هنگامی که بیم فراریا مخفی شدن متهم باشد وبه طریق دیگری نتوان ازآن جلوگیری نمود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ه: در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای افامه بینه حداکثر به مدت شش روز.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

تبصره1: در جرائم منافی عفچنانجه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی  موجب فساد شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

تبصره2: رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف)،(ب) و(ج) نیز الزامی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در تبصره د ماده،قانونگذار در مواردی که(بیم فراریا مخفی شدن متهم باشد)صدور قرار بازداشت موقت متهم را جایز دانسته است.که دلیل ان برای دفع ضرر ناشی از فرار کردن و مخفی شدن متهم است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده132 آ.د.ک- به منظور دسترسی به متهم وحضور به موقع وی،در موارد لزوم وجلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری،قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تامین کیفری زیر راصادر نماید:(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

1-التزام به حضور با قول شرف.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

2-التزام به حضور باتعیین وجه التزام تا ختم محاکمه واجرای حکم ودر صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

3-اخذ کفیل با وجه الکفاله.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

4-اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول وغیر منقول.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

5-بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

تبصره: قاضی مکلف است ضمن صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه به کفیل یا وثیقه گذار(چنانچه وثیقه گذار غیر از متهم باشد) تفهیم نماید،در صورت احضار متهم وعدم حضور او بدون عذر موجه یا عدم معرفی وی از ناحیه کفیل یا وثیقه گذار نسبت به وصول وجه الکفاله و ضبط وثیقه طبق مقررات این قانوا اقدام خواهد شد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

قانونگذار در مواردی،قرار تامین کیفری تجویز نموده است و هدف قانونگذار جلو گیری از فرار و مخفی شدن متهم است.که باعث ضرر احتمالی به شاکی است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده133 آ.د.ک-با توجه به اهمیت ودلایل جرم دادگاه می تواند علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل قرار عدم خروج متهم را از کشور صادر نماید.مدت اعتبار این قرار شش ماه است وچنانچه دادگاه لازم بداند می تواند هرشش ماه یکبار آن را تمدید  نماید. این قرار پس از ابلاغ ظرف مدت بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظراستان می باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

تبصره: در صورت فسخ قرار توسط مرجع صادر کننده،یا نقض آن توسط مرجع تجدیدنظر ویا صدور قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم، دادگاه بدوی مکلف است مراتب را بلا فاصله به مراجع ذی ربط اطلاع دهد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده134 آ.د.ک-تامین باید با اهمیت جرم وشدت مجازات ودلایل و اسباب اتهام واحتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در ماده بالا ملاک تجویز تامین را، با توجه به مراتب ضرر و ورود ضرر احتمالی دانسته است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

بنددوم: حقوق فرانسه

در متن پایین چنانکه مشهود است قانونگذار فرانسوی،چند سالی تردید داشته است که کدامیک را مقدم کند بین اینکه،قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را اجرا کند و یا مصلحت بهبود بخشیدن به وضعیت قربانیان حوادث رانندگی وتسریع بخشیدن به دادرسی های جبران خسارت را در نظر بگیرد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در اخرین قانون،قانون 5 ژوئیه 1985 مصلحت بهبود بخشیدن به وضعیت قربانیان حوادث رانندگی وتسریع بخشیدن به دادرسی های جبران خسارت را در نظرگرفته است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

مواد مورد استناد قانون 1985:

((مسئولیت ناشی ازحوادث رانندگی،قانون شماره 85-677 ،5 ژوئیه1985  قانونی که درصدد است بهبود ببخشد به وضعیت قربانیان حوادث رانندگی وتسریع بخشیدن به دادرسی های جبران خسارت.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

فصل اول: جبران خسارت قربانیان حوادث رانندگی.

ماده 1-مقررات فصل حاضراعمال می گردد،حتی هنگامی که آن ها حمل می گشته اندبه موجب یک قرارداد نسبت به قربانیان حوادث رانندگی که درآن (حادثه رانندگی) یک وسیله نقلیه موتوری زمینی دخالت داشته ،همچنین یا این وسایل یدک کش که 4یا2 چرخ دارد به استثنای راه آهن که درشهرهست که حرکت می کند بر روی راه هایی که مخصوص آن هاست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده2- قربانیان(زیاندیدگان)،که رانندگان هم محسوب می گردند،نمی توانند مشاهده کنندکه دربرابر انها استناد جسته شده به قوه قاهره یابه فعل یک ثالث به وسیله راننده یابه وسیله محافظ یک خودروی نامبرده شده در ماده اول.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده3-زیاندیدگان به جزرانندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی،جبران می شودخسارت ناشی ازصدمات وارده به شخص آنها که متحمل شده اند،بدون اینکه بتوان دربرابرآنها(زیاندیدگان)استناد جست بتقصیر خاص انها،به استثنای تقصیر غیرقابل بخشایش آنها،اگراین تقصیرعلت منحصراین حادثه باشد.زیاندیدگان نامبرده شده در بند قبلی،هنگامی که آنان کمترازشانزده سال سن یا اینکه بیشترازهفتادسال است یا اینکه هنگامی که هرچه که سنشان باشد،انان درلحظه وزمان بروز حادثه دارنده یک عنوان وسندی هستندکه برای آنهامورد شناسایی قرارمی گیرد.درصدناتوانی همیشگی یایک معلولیت دست کم مساوی با80درصدراکه اینگونه اشخاص درهرحال زیان های ناشی ازلطمات وارده به شخص خودشان که تحمل کردند،جبران می گردد. مع هذا، در موارد مورد اشاره (مذکور) در دو بند قبلی،زیاندیده خسارتش جبران نمی شودتوسط عامل حادثه زیان های ناشی ازلطمه وصدمه به شخص خودش هنگامی که او(زیاندیده)به اختیار(داوطلبانه)جستجوکرده زیانی راکه متحمل گشته است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده4-تقصیرارتکاب یافته به وسیله راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی دارد برای اثر،اثرش این است که محدودمی کندیاحذف می کندجبران زیان هایی راکه اومتحمل شده است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده5-تقصیرارتکاب یافته به وسیله زیاندیده اثرش این است که محدودکند یا حذف کند جبران زیان های وارده به اموال راکه او متحمل شده است.مع هذا تجهیزات ودستگاه هایی که تحویل داده شدند برطبق دستورپزشکی مورد ترمیم قرارمی گیرند(موجب جبران خسارت می شود)برطبق قواعدقابل اعمال درجبران لطمات وارده برشخص هنگامی که راننده یک وسیله نقلیه زمینی،مالک آن نمی باشد،تقصسراین راننده می تواندمورداستنادقراربگیرد دربرابرمالک برای جبران زیان های وارده بروسیله نقلیه او.مالک،یک حق رجوع علیه این راننده رادارد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

ماده6-زیان متحمل شده توسط یک شخص ثالث براثرزیان های واردآمده به زیاندیده مستقیم ازیک حادثه رانندگی،جبران می شودباموردتوجه قراردادن محدودیت هاوآن کنارگزاردن هاوحذف کردن های قابل اعمال برجبران خسارت مربوط به این زیان ها.)) (جزوه متون فرانسه دکتر درودیان)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

چنانچه در این مواد دیدیم قانونگذار به خاطر مصلحت بهبود بخشیدن به وضعیت قربانیان حوادث رانندگی وتسریع بخشیدن به دادرسی های جبران خسارت،قاعده وجوب دفع ضرر محتمل(عدم رعایت بی احتیاطی)را نادیده گرفته و بسیاری موارد افراد را حتی در صرت بی احتیاطی مسوول ندانسته است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

((تحول-این در ارتباط با حوادث رانندگی بوده که،آن عمده رویه قضایی مربوط به ماده1384بند1ق.م.ف. زیرا علیرغم طرح های متعدد گسترش پیداکرده،قانونگذاربرای مدت بسیارطولانی،غیرفعال دراین زمینه باقی مانده است یا بیشتر میان منافع متفاوت مورد بحث(موجود در این قضیه) مردد بوده از یک طرف این هم وغم وجود داشته که از زیاندیدگان حمایت به عمل آید.معهذا از طرف دیگر این هم و غم را داشته قانونگذار که بی احتیاطی ها را(که وجوب ترک بی احتیاطی به خاطر قاعده وجوب دفع ضرر محتمل است)به وسیله یک جبران خسارت اتوماتیک وار(خودبه خود)تشویق نکند.همچنین این هم وغم را داشته که به طور افراط کارانه بارهای مالی موسسات بیمه افزایش ندهد که این بارهای مالی،درمحاسبه حق بیمه ها بازتاب می یابد(منعکس می شود)درحالیکه بخش خودرو یک بخش مهم فعالیت اقتصادی را تشکیل می دهد.طی مدت طولانی،تنها متن دراین زمینه فرمان8 ژانویه 1959بوده که این متن،بیمه مسولیت نسبت به ثالث را اجباری می گردانیده است،زیرا که این بیمه مسولیت دربرگرفته مگرزیان های وارده به اشخاص ثالث ونه زیان های متحمل شده توسط خود بیمه گذار.))(جزوه متون فرانسه دکتر درودیان)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در فرمان 8 ژانویه قانونگذار کمی بین دو قائده جمع کرده است.از یک طرف ثالث را از مسوولیت بی احتیاطی معاف کرده (مصلحت تسریع بخشیدن به دادرسی را در نظر گرفته نه قائده وجوب دفع ضرر محتمل را)است.ولی در مورد راننده،قاعده وجوب دفع ضرر را رعایت کرده و او را در صورت بی احتیاطی معاف ندانسته است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

((.امادرسال 1982دیوان کشور تصمیم گرفته که قانونگذار را به مداخله کردن تحریک کند(وادار کند).با گسترش بخشیدن درحدقابل توجه به مسولیت محافظ با حذف کردن به وسیله رای مشهور به دمار هر اثر معاف کننده را برای تقصیر شخص زیاندیده.دراین شرایط است که قانون5 ژوئیه 1985 تصویب می شود.))(جزوه متون فرانسه دکتر درودیان،جزوات 2)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

پس چنانکه دیدیم قانونگذار ابتدا قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را رعایت است ولی بعدا به خاطر مصالحی ان را رعایت نکرده است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

بندسوم: حقوق انگلیس

نظریه آخرین امکان پرهیز از حادثه ،به عنوان قاعده تعیین سبب در حقوق انگلیس ارایه شده است که به قاعده مورد بحث ما بسیار نزدیک است.این نظریه نخستین بار در دعوایی بیان شد که خواهان استر خویش را در جاده عمومی رها کرده بود وخوانده که با خودرو و به سرعت از آنجا عبور می کرد با حیوان تصادم میکند و معلوم نیست که آیا حیوان را هیچ گاه دیده است یا نه؟در این دعوا ،مالک استر از راننده شتابان خسارت می خواهد و دادگاه ،با وجود تایید خطای خواهان حکم به سود او می دهد و در توجیه آن می نویسد:«خوانده به آسانی می توانسته است از نتایج خطای پیشین خواهان پرهیز کند».¹ در این استدلال گرچه دفع ضرر محتمل بر راننده واجب دانسته شده، و حکم صادره هم تحمل خسارت را بر راننده،ناشی از عدم رعایت وجوب مذکور دانسته است، اما نمی توان به طور کلی اعتقاد به این قاعده را در قانون انگلیس نتیجه گرفت.زیرا خواهان هم با رها کردن حیوان خود در جاده عمومی ،قاعده مذکور را رعایت نکرده است ، حال آنکه هیچ خسارتی متوجه او نیست.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

نتیجه

از مجموع بحث های انجام شده در قلمرو فقه امامیه و حقوق ایران این نتیجه بدست می آید که قاعده وجوب دفع ضرر محتمل قاعده ای مستقل است که در فقه امامیه به طور خاص و جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است و در حقوق ایران برخی مواد قانونی بر اساس آن وضع شده اند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

این قاعده دارای آثار عملی حقوقی است چون که 1 - مراد از ضرر در قاعده، هم ضرر دنیوی اعم از مادی و معنوی و هم ضرر اخروی است. 2 - این قاعده، قاعده ای عقلی است بنابراین محدود به نصوص شرعی نیست و در هر جا ضرر محتملی وجود داشته باشد عقل حکم به وجوب دفع آن می کند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

درجه اهمیت ضرر باعث وجوب دفع ضرر محتمل می شود و درجه احتمال وقوع ضرر «ظن، شک حتی وهم» نقشی در این راه ندارد. مثلا برای شخص زندانی نوشدنی می آورند و او احتمال ضعیف می دهد که حاوی سم است در اینجا شخص زندانی باید از نوشدن آن اجتناب کند چون ضرر بر جان آدم است که حفظ آن دارای درجه اهمیت بالایی از نظر شارع و عقلاء است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

دو نوع از احکام توسط قاعده وجوب دفع ضرر محتمل برداشته نمی شود. نوع اول، احکامی است که موضوع آنها، عدم ضرر است مثل حج بنابر قولی که شخص را در صورتی مستطیع می داند که احتمال ضرر جانی در راه برای شخص وجود نداشته باشد. نوع دوم، احکامی است که در موضوعات ضرری جعل شده اند مانند جهاد که مطلقا واجب است حتی در موردی که شخص احتمال ضرر جانی بدهد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

کاربرد قاعده هم در مورد ضرر اخروی و هم در مورد ضرر دنیوی است. و بهترین دلیل برای وجوب دفع ضرر دنیوی دو مثال معروف این قاعده است: 1- وجوب اجتناب از خوردن ظرفی که کودکی گفته است سمی است و 2- وجوب احتیاط در مورد اخبار دیوانه به وجود عقرب در پشت لباس.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

قاعده، مستلزم حکم تکلیفی است ولی فقط مستلزم حکم وجوبی و حکم تحریمی است. پس احکام کراهت و استحباب و اباحه از فرض قاعده خارج است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در خصوص تعارض دفع ضرر محتمل با دفع ضرر قطعی باید گفت که در اکثر موارد، دفع ضرر قطعی مقدم است ولی گاهی دفع ضرر محتمل به علت اهمیت آن بر دفع ضرر قطعی مقدم می شود از آن موارد است وقتی که ضرر محتمل، ضرر بر جان آدمی باشد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گاهی قاعده با اصل استصحاب تعارض می کند مثلا نماز جمعه در حضور معصوم (ع)، یقینا واجب بوده است اما در عصر غیبت، در بقاء وجوب آن شک می کنیم. در اینجا مقتضای قاعده، وجوب ظهر و جمعه مجتمعا است و در حالیکه مقتضای استصحاب، وجوب نماز جمعه است. در این گونه موارد اصل استصحاب اعمال می شود چون موضوع دارای حالت سابقه است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

گاهی ممکن است دو ضرر محتمل با هم تعارض کنند در این صورت اگر درجه احتمال وقوع و اهمیت محتمل هر دو ضرر یکسان باشد محل جریان اصل تخییر است و فرد مخیر است که هر کدام از دو ضرر را که بخواهد دفع کند ولی ترک دفع هر دو ضرر جایز نیست چون منجر به مخالفت قطعیه می شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

از لحاظ عملی، این قاعده کارکردهایی در فقه، اصول و حقوق موضوعه دارد.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

از این قاعده در اصول فقه برای اثبات حجیت احتیاط و مقدمه علمیه استفاده شده است که ما نیز پذیرفتیم و همچنین برای اثبات حجیت ظن مطلق توسط اخباری ها و خبر واحد استفاده شده است که ما آنها را نپذیرفتیم.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

قاعده در فقه گاهی باعث حکم به حرمت انجام کاری به خاطر وجود ضرر محتمل می کند مثل حرمت خواندن نماز جمعه در هوای سرد یا هوای گرم بر افراد ضعیف و بی بنیه و گاهی باعث جایز شدن انجام کاری به خاطر عدم وجود ضرر احتمالی مثل جواز اهدای خون می شود و گاهی باعث جواز انجام کاری به خاطر دفع ضرر محتمل مثل جواز تأجیل در دادن اجرت معامله و جواز دفاع مشروع می شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در حقوق، مواد قانونی که قانونگذار به دلیل رعایت این قاعده در مورد افراد جامعه وضع کرده است را می توان به دو دسته تقسیم نمود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

دسته اول موادی است که قانونگذار به منظور دفع ضرر محتمل از افراد جامعه به وضع قانون پرداخته است که ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و مواد 122 و 1241 قانون مدنی مصوب 1314 از این دسته اند.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

دسته دوم قوانینی است که قانونگذار از طریق آنها اجرای قاعده را بر افراد جامعه لازم دانسته است که ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و ماده 15 قانون بیمه مصوب 1316 بر این اساس است.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

در مورد دسته دوم گاه قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، باعث معاف شدن شخص از مسؤولیت کیفری مثل ماده 61 قانون مجازات اسلامی می شود و گاه باعث عدم استحقاق شخص به دریافت خسارت مثل ماده 15 قانون بیمه مصوب 1316 می شود.(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)(قاعده وجوب دفع ضرر محتمل)

منابع

کتب فارسی و عربی:

1-قرآن کریم

2-آخوند ملا محمد کاظم خراسانی،کفایه الاصول،قم،موسسه ال البیت(رع)لاحیا التراث،1409 ه.ق.

3-ابن میثم بحرانی، قواعد المرام فی علم الكلام

4-امامی ، سید حسن:حقوق مدنی ،انتشارات دانشگاه تهران،جلد چهارم،چاپ دوم،1335 ه.ش.

5-امجد، محمد،قاعده ضرر منفی،مجله تحقیقات اسلامی،بهار و تابستان 76،سال 12،ش 1 و 2

6-خمینی،سید مصطفی،تحریرات فی الاصول،قم،موسسه تنظیم و نشر اثار امام خمینی،جلد7،1376 ه.ش.

7 سبحانی،جعفر،تهذیب الاصول،تقریرات درس امام خمینی به قلم شیخ جعفر سبحانی،قم،دفتر انتشارات اسلامی،ج2،1363 ش.

8- سبحاني، جعفر، محاضرات في الالهيات، تلخيص، علي رباني، گلپايگاني، قم، مؤسسه نشر اسلامي وابسته به جامعه مدرسين، ششم، 1418 هـ

9-شیخ  انصاری،مرتضی بن محمد امین شوشتری(1226-1292 مدفون در نجف)،مولف کتاب فرائد الاصول مشهور به «رسائل»،قم انتشارات مصطفوی،جلد یک،1374 ه.ق.

10- کاتوزیان، ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،انتشارات دانشگاه تهران،ویرایش سوم،زمستان 1387 ه.ش.

11- کاتوزیان، ناصر، مسوولیت مدنی،انتشارات دانشگاه تهران،جلد اول،چاپ هشتم،1387 ه.ش.

12- فاضل لنكراني ، محمد ،سيرى كامل دراصول فقه، قم،نشر فیضیه،ج 11،چاپ اول،1380.

13- محقق حائری یزدی،شیخ عبد الکریم(متوفا به سال 1355 در قم)،درر الفوائد،تقریرات درس ایت الله حائری به قلم شیخ محمد مهدی اصفهانی،قم،دفتر انتشارات اسلامی،1408 ه.ق.

14- محقق حائری ،نهایه الافکار، ج2

 15- محقق نائینی، تقریرات فوائد الاصول ،ج3

16- نائینی،میرزا محمد حسین (م 1355)فوائد الاصول،تقریرات درس میرزا محمد حسین نائینی به قلم محمد علی کاظمی

17- نائینی،میرزا محمد حسین،اجود التقریرات،به قلم سید ابوالقاسم خویی،1355 ه.ق.

18- معاونت فرهنگی سازمان تبلیغات اسلامی ،عقاید اسلامی ،سطح 1

19-مغنيه ،محمد جواد(متوجه به سال 1400 در بیروت) ،علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد

20-ابو نصر اسمعيل بن حماد الفارابي الجوهري متوفي بسال1393 ،صحاح اللغه،نسخه خطی(جهت دستیابی:(کتابخانه مدرسه عالی شهید مطهری،ردیف کتاب :7،کد دستیابی کتاب:137)

21-قانون مجازات اسلامی

22-قانون ایین دادرسی کیفری

جزوات:

1-درودیان،دکتر حسنعلی ،متون حقوقی به زبان فرانسه،جزوه درسی کارشناسی ارشد،دانشگاه تهران،دانشکده حقوق و علوم سیاسی،87-88.

2-ایت الله سید حسن بجنوردی،اصول فقه،جزوه درسی کارشناسی ارشد،دانشگاه تهران،دانشکده فقه و مبانی حقوق،88-89.

سایت:

1-لنکرانی ،حضرت ایت الله حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی،درس خارج،بحث اجتهاد و تقلید

http://www.fazellankarani.org/beta/lesson/index,ejtehad_1382/page/1

2Mht!x-usc:http://www.islamicfegh.com/magazines/fegh50f/far50010.htm#  link350

3-ممنوعیت کتب ظاله،سیر استدلالهای فقهی 2

http://www.majlesekhobregan.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=340&Itemid=30#lb_00037

4- لنکرانی ،حضرت ایت الله حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی،درس خارج،بحث اجتهاد و تقلید

http://www.j-fazel.com/beta/lesson/index,ejtehad_1382

5-منتظر قائم،مهدی،مقاله ازادی اندیشه،فصلنامه حکومت اسلامی ،شماره 7

http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?LanguageID=1&id=80448&SearchText=مقاله در مورد توحید

6-رحیمی نژا،اسماعیل،مقاله.مجله نامه مفید شماره 4،قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی) .

http://www.sadeqin.com/View/Articles/ArticleView.aspx?ArticleID=188&LanguageID=1

...

---

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیل و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با وکیل یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.

---