ارکان عقد مضاربه – گروه وکلای دادشید

ارکان عقد مضاربه - گروه وکلای دادشید

ارکان عقد مضاربه

چکيده
در اين مقاله ارکان عقد مضاربه يعني سرمايه، کارعامل و سود در فقه اماميه، فقه عامه و حقوق مدني ايران بررسي شده اند. نتايج حاصل عبارت است از:
1-سرمايه بايد وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.(ارکان عقد مضاربه )

2-از شرايط اساسي عقد مضاربه، معلوم و معين بودن سرمايه مضاربه است، البته جهلي که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نيست.(ارکان عقد مضاربه )
3- عامل بايد با سرمايه اي که صاحب آن در اختيار وي ميگذارد تجارت کند.براي شناسايي اعمال تجاري بايد به قانون تجارت،مصوب 1311،رجوع کرد و مفاد ماده 2آن را در نظر داشت. عامل،چون در حکم امين محسوب ميشود، بايد به طور متعارف عمل کند والا ضامن خواهد بود.(ارکان عقد مضاربه )
4- سود بايد به نحو مشاع مشخص شود و در غير اين صورت، شرط و عقد باطل است.(ارکان عقد مضاربه )

1- مقدمه
عقد مضاربه يکي از عقود معين است که در قانون مدني ايران به پيروي از فقه اماميه در رديف عقود خاص و بانام، مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است. پيش از پيروزي انقلاب اسلامي به دليل دور بودن حکومت از فقه اسلامي، عقد مضاربه مانند ديگر عقود شرعي در حيات اقتصادي و تجاري جامعه،در سطح کلان، نقش چنداني ايفا نمي کرد، بويژه باتوجه به اينکه نظام بانکداري قبل از حکومت جمهوري اسلامي، نظامي متناسب با ويژگيهاي نظام اقتصادي حاکم و برمبناي نظام بانکداري ربوي بود و عقود اسلامي از جمله مضاربه اهميت در خور توجهي نداشت. اما با تحول نظام سياسي و در نتيجه تحول نظام اعتباري، اهداف نظام بانکي معين شد و استقرار نظام پولي و اعتباري برمبناي حق و عدل و رعايت ضوابط اسلامي به منظور تنظيم گردش صحيح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور، فعاليت براي تحقق اهداف و سياستها و برنامههاي اقتصادي دولت جمهوري اسلامي با به کارگرفتن ابزارهاي پولي و اعتباري، ايجاد تسهيلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومي و قرض الحسنه آن هم ازطريق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوختهها و پس اندازها و سپردهها و بسيج آنها براي تامين شرايط و امکانات کار و سرمايه گذاري به قصد اجراي بند2 و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به عنوان اهداف نظام بانکي اعلام شد و بدين ترتيب، تخصيص منابع که در نظام بانکداري ربوي مبتني بر اعطاي وام و اعطاي اعتباربود دگرگون شد و در نظام جديد اعطاي وام و اعطاي اعتبار جاي خود را به تسهيلات اعطايي برپايه معاملات و عقود اسلامي داد و اينگونه شد که عقود اسلامي از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادي کشور پيدا کرد.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
جايگاه قابل توجه اين عقود در حيات اقتصادي و تجاري و نظام بانکداري و اهميت آنها در نظام حقوقي حاکم اقتضا ميکند که از چشم انداز فقه و حقوق، زواياي مختلف اين عقود اسلامي و قانوني را تحليل کنيم. همان گونه که در ماده 546 قانون مدني مقرر شده است: (مضاربه عقدي است که به موجب آن احد متعاملين سرمايه ميدهد، باقيد اينکه طرف ديگر با آن تجارت کرده و در سود آن شريک باشند…) .در ماده 36 آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا(بهره) ، مصوب سال 1362 هيات وزيران، در تعريف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادي است که به موجب آن يکي از طرفين (مالک) عهده دار تامين سرمايه (نقدي) ميگردد، باقيد اينکه طرف ديگر(عامل ) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شريک باشند) .به نظر ميرسد ذکر کلمه قرارداد در ماده 36 آيين نامه ياد شده به جاي کلمه عقد مذکور در ماده 546 قانون مدني -تاثير درخور توجهي ندارد.ازجمله شرايط درستي هر معامله، معين بودن موضوع آن است (ماده190 قانون مدني ) موضوع مضاربه سرمايه (وجه نقد) مالک وکار عامل است. سود نيز ممکن است به يک اعتبار، بخشي از موضوع مضاربه تلقي شود1. بنابراين،ارکان عقد مضاربه عبارت است از:
الف.سرمايه اي که مالک دراختيار عامل قرار ميدهد،(ارکان عقد مضاربه )
ب. کاري که عامل براي اداره سرمايه و تجارت با آن به عهده ميگيرد،(ارکان عقد مضاربه )
ج. سودي که در نتيجه تجارت با سرمايه به دست ميآيد.(ارکان عقد مضاربه )
عقد مضاربه ويژگيهايي دارد، از جمله اينکه، عقدي است جايز که بر اثر آن، شرکتي بين مالک سرمايه و عامل ايجاد ميشود که برخلاف شرکتهاي تجاري، شخصيت حقوقي ندارد. به علاوه، عقد مضاربه در نظام بانکداري، از جمله تسهيلات کوتاه مدت حداکثر يک ساله است.(ارکان عقد مضاربه )
در اين مقاله، فقط به بررسي و تحليل ديدگاه فقه اماميه، فقه عامه و حقوق ايران درباره ارکان عقد مضاربه ميپردازيم و تحليل ساير موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال ديگري وا مي گذاريم. بدين ترتيب ، مطالب اين مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذيل بررسي ميشود و در خلال آنها نظر مختار بيان ميگردد و سپس در مبحث پنجم،نتيجه گيري مباحث مذکور ارائه ميشود:
الف.سرمايه مضاربه(ارکان عقد مضاربه )
1- نقد بودن سرمايه
2- معين و معلوم بودن سرمايه (ارکان عقد مضاربه )
ب.کار عامل
ج.سود
د. شرط سود به نفع ثالث
ه. نتيجه گيري(ارکان عقد مضاربه )

سرمايه مضاربه

با ملاحظه مقررات فقهي و قانوني درباره مضاربه ميتوان گفت يکي از ارکان عقد مضاربه سرمايه است که بايد اولا وجه نقد باشد و ثانيا معين و معلوم باشد. در اينجا،ابتدا موضوع را در فقه اماميه و فقه عامه و سپس در حقوق ايران بررسي ميکنيم.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )

2-1- نقد بودن سرمايه

2-1-1- فقه اماميه
در فقه اماميه، از جمله شرايط سرمايه مضاربه اين است که مانند در هم و دينار(طلا و نقره مسکوک)يا پول نقد رايج باشد.دلايل اين امر به شرح ذيل است:
الف. عده اي از فقها گفته اند که در اين مورد اختلافي وجود ندارد و در تاييد نظر خود مدعي اجماع منقول و محصل شده اند2.(ارکان عقد مضاربه )
ب. برخي فقهاي اماميه3در بيان دليل نقد بودن سرمايه مضاربه گفته اند: (در صورتي که سرمايه مضاربه ،کالا باشد لازمه اش اين است که يا مالک،تمام سود را دريافت کند يا بخشي از سرمايه را ببرد) ؛ بدين توضيح که اگر سرمايه مالي مثلي باشد،سرمايه يا خود آن مال است يا قيمت آن که در صورت اول، مضارب بايد در پايان مضاربه و زمان محاسبه، عين آن را در صورت وجود و مثل يا قيمت آن را در صورت تلف بدهد.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
در اين صورت، اگر براي مثال، قيمت کالا در روز تسليم آن به مضارب ده ميليون ريال باشد مشکلي به وجود نمي آيد؛ اما اگر قيمت کالا بالا رفته يا پايين آمده باشد،عامل بايد بعد از پايان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف، مثل آن را به قيمت بالا رفته يا پايين آمده خريداري کند که در صورت اول لازم ميآيد اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم ميآيد فقط بخشي از سرمايه به مالک داده شود و مضارب در مابقي آن با مالک سرمايه شريک شود، حال آنکه سرمايه مضاربه از آن مالک است.
ج. دليل سوم برنقد بودن سرمايه مضاربه، روايات است 4. برخي فقيهان در سه دليل مذکور ترديد کرده و گفته اند: اجماع فقها در اين مورد بر اين است که مضاربه باوجه نقد صحيح است، امادر اين مورد که مضاربه باغير وجه نقد صحيح نيست اجماعي وجود ندارد5. به علاوه، اجماع مذکور محتمل الاستناد است و وجود روايات و دليل عقلي، احتمال استناد را تشکيل ميدهد6. در پاسخ به استناد به روايات ميتوان گفت که استدلال مبتني بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نيست7. بنابراين،روايات مورد استناد نيز دليل مناسبي بر نقد بودن سرمايه مضاربه نيست،به علاوه، رواياتي وجود دارد که در آنها کالا، سرمايه عقد مضاربه تلقي شده است8.(ارکان عقد مضاربه )
در جواب به استدلال علامه حلي، يعني استدلال دوم نيز ميتوان گفت: بالا رفتن قيمت مال مثلي و پايين آمدن آن، مشکلي ايجاد نمي کند، زيرا بالا رفتن قيمت مانند وضعيت وارد آمدن زيان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هيچ سودي نمي رسد و پايان آمدن قيمت نيز مانند مضاربه داراي سود است، الا اينکه عامل سود بيشتر ميبرد.(ارکان عقد مضاربه )
با توجه به اين انتقادات، بعضي از فقهيان اماميه در لزوم نقد بودن سرمايه مضاربه ترديد کرده و مضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند. اينان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علي اموالهم ميگويند: سزاوار اين است که در مضاربه به غير وجه نقد اشکالي وارد نباشد9.(ارکان عقد مضاربه )
البته برخي ديگر با اينکه نقد بودن سرمايه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستي مضاربه طلا و نقره را نپذيرفته اند، اما مضاربه را با اوراق نقدي رايج در کشور صحيح ميدانند10.(ارکان عقد مضاربه )
نويسنده کتاب عروه الوثقي يگانه دليل لزوم (وجه نقد) بودن سرمايه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور، عمومات مضاربه را دليل برصحت مضاربه به غير وجه نقد تلقي کرده است. وي فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعيد ندانستن (اجماع محقق) ،فتوي به احتياط داده و احتياط را در ترک مضاربه با غير وجه نقد دانسته است11. تعدادي ديگر از فقيهان نيز اجماع را نپذيرفته و به درستي مضاربه با غير وجه نقد تمايل پيدا کرده اند12. در اين ميان برخي فقها بر اين اعتقادند که هيچ دليلي بر حصر معاملات به عقود مذکور در روايات و کتب فقهي وجود ندارد و بنابراين اگر سرمايه غير نقد باشد، گرچه عقد، مضاربه نيست، اما عمل حقوقي طرفين صحيح است13.(ارکان عقد مضاربه )
2-1-2-فقه عامه
در فقه عامه، فقهاي مذاهب مختلف بر درستي مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند، اما در صحت مضاربه با غير وجه نقد نظرهاي مختلفي ابراز شده است.جمهور فقهاي عامه،نقد بودن سرمايه را از شرايط درستي عقد مضاربه ميدانند.احمد حنبل و مذهب فقهي اباضيه کالا بودن سرمايه مضاربه را پذيرفته اند14،در حالي که حنفيان برلزوم نقد بودن سرمايه مضاربه چنين استدلال ميکنند که پيامبر(ص)ربح مالا يضمن15را نهي کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا يضمن ميشود،زيرا کالاها با کالا از بين برود،ضامن نيست و معامله منفسخ ميشود. بنابراين، کالا دريد او (مضمونه) نيست و او، ضامن تلف کالاي مزبور محسوب نمي شود. حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را دريافت کند و بعد از عقد قيمت آن افزايش يابد، با تحقق عقد بيع، ربح حاصل ميشود و مضارب مستحق نصيب خود است، بدون اينکه ضامن چيزي باشد؛ اما در نقود چنين مشکلي وجود ندارد، زيرا با خريد کالا توسط مضارب با اين وجه نقد، ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعيين متعين نمي شود و در صورتي که وجه نقد قبل از تسليم تلف شود بر مشتري لازم است مثل آن را به فروشنده تسليم کند. بنابراين در اين صورت ربح مالايضمن وجود ندارد. استدلال دوم گروهي که نقد بودن را شرط درستي مضاربه ميدانند. همان بيان ابن قدامه مقدسي در کتاب المغني است16.(ارکان عقد مضاربه )
دراين باره شافعيان ميگويند: مضاربه از جمله عقود غرري است که نه عمل درآن مضبوط و معين است و نه رسيدن به سود مسلم و در حقيقت اين عقد به طور استثنا وبه دليل نياز وحاجت مردم مجاز شده واز اين رو، درمورد آن بايد بر قدر متيقن اکتفا کرد وقدر متيقن موردي است که غالبا رواج دارد و تجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت ميگيرد . يعني حالتي که سرمايه وجه نقد است 17.(ارکان عقد مضاربه )
درمقابل نظريه جمهور ،برخي فقهاي عامه براساس دو استدلال زير به درستي مضاربه کالا فتوا داده اند.(ارکان عقد مضاربه )
1- کالاها اموالي هستند که براي تحصيل سود ميتوان درآنها تصرف کرد. با تقويم کالا وقراردادن قيمتشان به عنوان سرمايه مضاربه ، ربح بين آنها مشترک است و به يکي از آنان اختصاص ندارد و بنابراين ، مضاربه منعي ندارد.(ارکان عقد مضاربه )
به نظر ميرسد که دراين فرض سرمايه مضاربه کالا نيست، بلکه قيمت کالا است که وجه نقد است . بنابراين نمي توان آن را دليلي بر درستي مضاربه با کالا دانست .(ارکان عقد مضاربه )
2- خريد وفروش مال مکيل و موزون جايز است و در اين صورت ديني درذمه ايجاد ميشود که شبيه وجه نقد است . زيرا مضارب مستحق آنچه مضمون است ميشود و ربح ما لايضمن به وجود نمي آيد تا با روايت نبوي تنافي داشته باشد . به علاوه ، براي مضارب ميسر است که مثل سرمايه مضاربه را بعد از پايان مضاربه بپردازد18. جمهور فقهاي عامه که معتقد به ناردستي مضاربه با سرمايه غير نقدي هستند ، دوشيوه براي تصحيح مضاربه با اين نوع سرمايه بيان کرده اند.(ارکان عقد مضاربه )
الف . مالک کالا ،ديگري را وکيل درفروش آن کند و مضاربه برقيمت به دست آمده انجام شود که البته دراين حالت ممکن است وکيل مزبور شخص عامل يا غير اوباشد .(ارکان عقد مضاربه )
ب- مضاربه برقيمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به اين معنا که مالک کالا به مضارب بگويد؛ کالا را بفروش و با ثمن آن مضاربه کن.(ارکان عقد مضاربه )
فرق دوشيوه مذکور اين است که درروش اول ، درزمان اعطاي وکالت براي فروش کالا ذکري از مضاربه نمي شود و وکالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بر بيع کالا اما مضاف به زمان فروش و باتوجه به آن است ، يعني مضاربه از ابتدا بين طرفين واقع مي شود .اما آثار آن از زمان بيع کالا و تبديل به وجه نقد جريان مييابد .(ارکان عقد مضاربه )
درفقه عامه ، صحت شيوه اول بين فقها اتفاقي است ، اما شيوه دوم فقط طبق يکي از آراي فقهاي حنفي ، حنبلي ، زيدي ، و اباضي صحيح شمرده است و فقهاي ساير مذاهب يعني مالکي، شافعي و اباضي در راي ديگر خود آرا درست تلقي نمي کنند . دليل نادرستي شيوه دوم در نظر گروه اخير اين است که اولا دراين صورت مالک سرمايه شرطي به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانيا مضاربه برفروش کالا معلق شده است و تعليق در مضاربه جايز نيست و ثالثا کالايي که بعدا به فروش ميرسد مجهول است و سبب جهل به سرمايه مضاربه ميشود.(ارکان عقد مضاربه )
2-1-3- حقوق ايران
ماده 527 قانون مدني ايران مقرر ميدارد که درمضاربه (سرمايه بايد وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد، پول رايج کشوراست درفقه اماميه به اجماع فقيهان ، مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره يعني درهم و ديناراست. مقنن درماده 547 ق- م که از فقه اماميه اقتباس شده، به اين اعتبارکه درهم ودينار از نظر نقد رايج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد يعني پول رايج را شرط سرمايه مضاربه دانسته است.(ارکان عقد مضاربه )
يکي از حقوقدانان درتفسيراين ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسکوکات طلا ونقره ممکن است سرمايه مضاربه واقع شود. بنابراين معاملاتي که امروز درمورد مضاربه با سرمايه اوراق بهادار انجام ميشود . مانند اسکناس مطابق اين تعريف و فتواي فقها مضاربه نخواهد بود و بالنتيجه مضاربه با آنها فاسد است و اگر عامل جاهل به قضيه باشد. درحکم اجير بوده نه مضارب ، يعني مستحق اجره المثل عمل ميشود 20. چنين تفسيري درست به نظر نمي رسد ، زيرا همان طور که گفتيم بيان درهم و دينار درعبارات فقها يا نصوص ديگر به اين دليل است که وجه نقد وپول رايج زمان آنان درهم ودينار بوده است ودرهم ودينار بودن به معناي مسکوکات طلا ونقره موضوعيت ندارند. بنابراين ، ابتدائا و بدون نياز به هرگونه تبديل ، ميتوان پول رايج کشور را به عنوان سرمايه مضاربه قرارداد و ظاهر بلکه صراحت ماده 547 ق . م نيز مويد همين استدلال است .آنچه عرف از واژه وجه نقد، استنباط ميکند پول رايج کشوراست و الفاظ عقود ومعاملات محمول بر معاني عرفيه است.(ارکان عقد مضاربه )
بنابر آنچه گفته شد . اگر سرمايه گذار ، طلا ونقره دراختيار ديگري به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفين درسود حاصل شريک باشند .عقد مضاربه به وجود نمي آيد وآنچه محقق شده درواقع نوعي وکالت درفروش باشرط مشارکت درسود يانوعي حق العمل کاري است .(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
همچنين براساس مفهوم مخالف ماده 547 قانون مدني سرمايه مضاربه نبايد کالا باشد. درصورتي که مالک ، کالايي را به عامل بدهد و قصد انعقاد عقد مضاربه را نيز داشته باشد ، عقد مضاربه واقع نمي شود ،مگر اينکه او را وکيل درفروش کالا سازد و پس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.(ارکان عقد مضاربه )
اما آيا مالک سرمايه ميتواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد يا اينکه براساس ماده 547 قانون مدني چنين قراردادي باطل است . يکي از حقوقدانها 21 ارز را درحکم کالا دانسته واز اين روعقد رامشمول ماده 547 قانون مدني تلقي نمي کند . امابرخي حقوقدانها 22 وهمچنين رويه قضايي ، ارز را وجه نقد تلقي ميکنند وعرف رامويد اين نظر دانسته اند . به نظر ميرسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رايج کشور است و بنابراين،نظر اول که ارز را در حکم کالا دانسته،منطبق بافهم عرفي از ماده 547 قانون مدني است.پرسش ديگر اين است که آيا با پذيرفتن نظر مشهور،بلکه اجماع فقيهان اماميه بر بطلان عقد مضاربه با غير وجه نقد،ميتوان در قالب عقد بي نام چنين عملي راتصحيح کرد؟(ارکان عقد مضاربه )
برخي ديگر از حقوقدانها23بر اين عقيده اندکه ضرورتي ندارد خواسته طرفين عقد با يکي ازصورتهاي پيش بيني شده در قوانين منطبق باشد،بلکه همين اندازه کافي است که قانون چنين پيماني را منع نکند.در قانون مدني هيچ مانعي وجود ندارد که دو ياچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شريک شوند.پس قرارداد بين طرفين نافذ است(ماده10).(ارکان عقد مضاربه )
به عقيده بعضي از حقوقدانان (اين گمان که تحقق بخشيدن اثر ذاتي عقد معين،از طريق عقد غيرمعين ،با فرار از شرايط خاص عقد معين از اهداف وضع عقد غير معين و مقررات ماده 10قانون مدني است ناصحيح و غير قابل قبول است چه اينکه در اين صورت نه تنها بايد مقرراتي را که عدم رعايت اين شرايط را در عقود معين،موجب بطلان عقد معرفي کرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بيع صرف و رهن،ناديده گرفت،بلکه حتي تفکيک بين عقود معين از غير معين و تنوع الگوي معاملاتي که شرايط و احکام متفاوتي براي آنها مقرر شده است،بي معني ميبود و در اين صورت عقود و معاملات بايد منحصر به قراردادهاي خصوصي ميشد و فايده وضع عقود معين،تنها منحصر به آثاري ميشد که طرفين در هنگام عقد يا عرف آن را تغيير نداده باشند) 24.بر اساس چنين ديدگاهي مضار به با غير وجه نقد در قالب يک عقد بي نام نادرست است.(ارکان عقد مضاربه )
نتيجه مطالب بالا اين است که به موجب قانون مدني ايران،سرمايه مضاربه بايد وجه نقد باشد و مضاربه کالا باطل است.(ارکان عقد مضاربه )

2-معين و معلوم بودن سرمايه

در فقه اماميه،از جمله شرايط درستي هر معامله ،معين بودن موضوع آن است.با توجه به اين امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل ميدانند25.(ارکان عقد مضاربه )
همچنين در فقه اماميه،مال مضاربه بايد معلوم باشد؛زيرا جهالت سبب غرر است و معامله غرري نيز محسوب ميشود؛مضافا اينکه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهي از سود ميسر نمي شود؛اما اين سخن در صورتي صحيح است که جهل به کالا سرانجام به علم نينجامد.اما در صورتي که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه اين علم بعد از عقد باشد-مي توان قائل به درستي عقد شد و مشکل غرر رانيز با اين استدلال رفع کرد که نهي از غرر اختصاص به بيع دارد،نه مطلق معاملات 26.(ارکان عقد مضاربه )
به هر حال،مشهور در فقه اماميه بطلان چنين معامله اي است27به گونه اي که مشاهده سرمايه نيز براي معلوم شدن آن کافي نيست،زيرا مشاهده طريق حصول عبم تلقي نشده است.از ميان فقيهان،سيد مرتضي انصاري و صاحب جواهر ،مشاهده را شيوه مناسبي براي معلوم شدن مال مضاربه ميدانند.شهيد ثاني در مسالک از شيخ طوسي نقل ميکند که مضاربه با مال غير معلوم را صحيح دانسته وآنرا به مشاهده نيز مقيد نساخته است28.شيخ طوسي همچنين با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمايه را مفسد مضاربه نمي داند.دليل ديگري که شيخ بر درستي مضاربه با سرمايه مجهول ابراز ميکند اين است که براساس اصل عدم وصول زايد به عامل،در صورت ترديد و اختلاف در مقدار سرمايه اي که به عامل داده شده،قول عامل مقدم ميشود وبنابر اين،جهالت سبب تنازع نمي شود تا مفسد بضاربه باشد.(ارکان عقد مضاربه )
صاحب جواهر نيز جهلي راکه به علم منجر ميشود،مبطل مضاربه نمي داند،اما اين نظر را مشروط بر نبودن اجماع ميکند29.(ارکان عقد مضاربه )
در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقيهان جهل به عمل را مضر نمي دانند واز اين رو در فقه اماميه معلوم بودن کار عامل از شرايط درستي عقد مضاربه نيست.به همين دليل،در فقه اسلام مضاربه را يک عقد غرري دانسته اند که شارع به دليل نياز و حاجت مردم آن را تشريع کرده است.(ارکان عقد مضاربه )
در فقه اهل سنت نيز از جمله شرايط صحت مضاربه،معلوم و معين بودن سرمايه است.دلايل فقيهان عامه اين است که اولا مقتضاي عقد مضاربه اين است که با پايان يافتن مضاربه،عامل سرمايه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمايه،عامل ميزان سرمايه ارجاعي را نمي داند و اين امر منجر به منازعه و اختلاف ميشود که شريعت از آن نهي کرده است.ثانيا جهل به سرمايه،به جهل در سود ميانجامد،زيرا سود مقدار زايد بر سرمايه است و با جهل به سرمايه،مقدار زايد آن يعني سود نيز مجهول ميشود،حال آنکه معلوم بودن ربح ،شرط درستي مضاربه است،زيرا سود نيز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب ميشود30.(ارکان عقد مضاربه )
در حقوق ايران،معين بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرايط درستي آن است(بند3ماده 190 قانون مدني )ماده216 قانون مدني مقررمي داردکه : (مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالي به آن کافي است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه اماميه،مي توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمايه معين نباشد،اين عقد در حقوق ايران که عمدتا برفقه اماميه مبتني است،باطل است.نتيجه مطالب بالا اين است که شرط درستي مضاربه،معلوم و معين بودن سرمايه مضاربه است.به نظر ميرسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دليل وجود ادله عام ومطلق،جهالتي که سرانجام منجر به علم وآگاهي ميشود مفسد عقد نيست؛مانند موردي که،عقد مضاربه بر صندوقي که حاوي مقداري وجه نقد است منعقد ميشود بدون اينکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش ميکندو ازآن آگاه ميشودوبه مفاد عقد ميپردازد31.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )

3-کار عامل

به موجب ماده546 قانون مدني عامل(مضارب)بايد با سرمايه اي که صاحب آن(مالک)دراختيار او ميگذاردتجارت کند.(ارکان عقد مضاربه )
براي شناسايي اعمال تجارتي بايد به حقوق(قانون) تجارت رجوع کردومفاد ماده2قانون تجارت (مصوب1311)را درنظر داشت.بنابراين،هرگاه شخصي به منظور تاسيس وبه کار انداختن کارخانه اي به ديگري سرمايه دهد(بند 4ماده2ق.ت.)وقرار بگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه،سود حاصل رابين خود تقسيم کنند،اين پيمان تابع قواعد مضاربه است32.(ارکان عقد مضاربه )
شايان ذکر است که در سال1307که جلد اول قانون مدني مشتمل بر955ماده به تصويب رسيد،معاملات تجارتي به قرار مذکور در ماده 2قانون تجارت مصوب 4-1303بودند که بدون هيچگونه تغيير در ماده 2قانون تجارت مصوب 1311نقل شده اند33.
درعقد مضاربه،مضارب امين است.شنخ طوسي در کتاب مبسوط ميگويد:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوکيل،امين است،زيرادرمال مالک به اذن او تصرف ميکند34،در روايات هم عامل،امين دانسته شده است.در روايت صحيحي از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال کننده آمده است: (ليس عليه غرم بعد ان يکون الرجل امينا) ؛يعني ازآنجا که عامل امين است،مسئوليتي ندارد.در روايت صحيح ديگري از امام باقر(ع)آمده است: (قال اميرالمومنين عليه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فليس عليه ضمان) ؛يعني امير المومنين عليه السلام فرمودند:کسي که با مالي تجارت ميکندودر آن نصف ربح را شرط کرده،ضامن و مسئول نيست35.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
ازاين نصوص استفاده ميشود که مضارب فقط درصورت تعدي وتفريط مسئول است همين امر موجب شده که قانونگذار ايراني درماده 556 قانون مدني مقرردارد :؛؛مضارب درحکم امين است وضامن مال مضاربه نمي شود ، مگر درصورت تعدي وتفريط؛؛مطابق ماده 951 قانون مدني (تعدي ) تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت به مال يا حق ديگري ) وطبق ماده 953 قانون مدني (تفريط عبارت است از ترک عملي که به موجب قرارداد يا متعارف براي حقظ مال غير لازم است ) بنابراين مضارب به دليل اينکه امين است بايد برطبق متعارف عمل کند والا ضامن است.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
شايان ذکراست که معمولا بانکها درقراردادهاي مضاربه شرط ميکنند که (عامل متعهد ميشود اقدامات متعارف انجام دهد ) . اين عبارت تاکيدي برحکم ماده مزبور ومواد555و553 قانون مدني است ، زيرا وظيفه قانوني وعرفي مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصي ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاک است . (ارکان عقد مضاربه )

4-سود

هدف عمده واصلي مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، کسب سود است که بايد بين آنان تقسيم والبته ميزان سهم هريک از مالک ومضارب بايد به نوعي تعيين شود . ماده 548 قانون مدني مقررمي دارد ، (حصه هريک از مالک ومضارب درمنافع بايد جزء مشاع از کل از قبيل ربع يا ثلث وغيره باشد)(ارکان عقد مضاربه )
قانون مدني درمورد ضمانت اجراي تخلف از مقرره فوق، حکمي ندارد وهمين سکوت ، اين پرسش را ايجاد ميکند که آيا عقدي که درآن سهم عامل به طور قطعي معين ميشود باطل است يا براساس قواعد عمومي قراردادهامي توان آن را عقد ديگري غيراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلي عقود برآن حاکم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟(ارکان عقد مضاربه )
يکي از نويسندگان خقوقي36 درپاسخ ميگويد :شرط خلاف مقتضاي ذات عقد درصورتي توافق را بي اثر ميسازد که م(ارکان عقد مضاربه )علوم شود طرفين هيچ اثر حقوقي را به طور جدي اراده نکرده اند يا آنچه راخواسته اند باقانون يا نظم عمومي مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضاي عقد ، توافق را تبديل به قرارداد مشروع ديگري سازد . پس درواقع ، بحث دراين نکته نيست که آيا مشاع بودن سود مقتضاي مضاربه است يا نه ؟ بلکه پرسش اصلي اين است که آيا توافقي که درآن سهم عامل به طور قطعي معين شده است با قانون يا نظم عمومي مخالفت دارد يا برطبق ماده 10 قانون مدني بايد آ را نافذ شمرد؟(ارکان عقد مضاربه )
وي اضافه ميکند : تمام بحث دراين پرسش خلاصه ميشود که آيا مقصود ماده 548 قانون مدني منع اجراي احکام مضاربه است يا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ اين پرسش را ميتوان درماده 519 قانون مدني نسبت به عقد مزارعه يافت ، زيرا از نظر ساختمان حقوقي بين مزارعه ومضاربه شباهت زياد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدني بااينکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (بايد ) تاکيد کرده است درمقام ضمانت اجراي آن مقرر ميدارد : اگر به نحو ديگر [معبن شده ] باشد احکام ومزارعه جاري نخواهد شد ) درواقع درعين حال که قرارداد را مزارعه نمي شناسد آن را باطل نمي داند ، پس با قياس ايندو مورد ميتوان نتيجه گرفت که درمضاربه نيز هدف از ماده 548 قانون مدني اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
اما نظر اين نوسنده به دلايل ذيل قابل انتقاد است :
1.درعبارت ايشان آمده است که بطلان ناشي از شرط خلاف مقتضاي ذات عقد، مشروط به اين است که طرفين هيچ اثر حقوقي را به طور جدي اراده نکرده باشند ، درحالي که شرط خلاف مقتضاي ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبي ا ثر ميسازدومشروط به هيچ شرطي نيست اگر قصدطرفين انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضاي ذات ، آن راباطل ميسازد واگر قصد آنها عمل حقوق غير از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقي گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه يا دريک قراداد بي نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل ميسازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضاي ذات عقد مضاربه نيست .(ارکان عقد مضاربه )
2= اثر خلاف مقتضاي ذات عقد تبديل عقد خاص به يک توافق ديگر نيست.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
، بلکه اثر آن بطلان وبي اثري توافقي است که اين شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زيرا منشا درانشاي موجب يا مفاد عقد مضاربه است يا مفاد عقد بي نام ديگر . اگر شرطي بر خلاف مقتضاي ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمي شود ، نه اينکه شرط خلاف مقتضاي ذات ، آن را تبديل به عقد ديگر سازد زيرا درهر عمل حقوقي منشا بايد قصد شود وآنچه دراينجا قصد شده يا مضاربه است يا عمل خقوقي ديگر (عقد بي نام)که درصورت اول ، منشا به وجود نمي آيد ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضاي ذات نيست ، بلکه قرينه اي لفظي بر اراده خلاف ظاهر از واژههاي به کاررفته است . براي مثال درموردي که مالک سرمايه ميگويد :, اين مال را به مضاربه به تو ميدهم به شرط آنکه مقدار معيني سود از آن من باشد) شرط مزبور قرينه کلامي است براراده خلاف ظاهر ، به اين معنا که از ابتدا طرفين عقد مضاربه را اراده نکرده اند . به ديگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبي روشن است که آنان مقتضاي عمل مشروع ديگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضاي عقد ماهيت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد ديگري تبديل کرده است 38.اما اين تحليل با اين ايراد روبه روست که از وسايل غيرمتعارفي براي اعلام اراده استفاده شده است . به کارگيري واژه مضاربه براي انعقاد عقد بي نام امري غير متعارف است وبااين وضع به دليل متعارف نبودن وسيله اعلام عقد تشکيل نمي شود(ارکان عقد مضاربه )
3-طرح اين پرسش درعبارت ايشان که ؛؛آيا توافقي که درآن سهم عامل به طور قطعي معين شده با قانون يا نظم عمومي مخالفت دارد يا برطبق ماده 10 قانون مدني بايد نافذ باشد ؟ نادرست است زيرا درصورتي که قصد طرفين ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقي اين پرسش درمورد آن مطرح نمي شود پرسش مذکور درصورتي منطقي است که طرفين قصد عمل حقوقي ديگري را در قالب يک قرارداد بي نام داشته باشند که دراين وضعيت پرسيده ميشود ، آيا چنين شرطي با قانون يا نظم عمومي مخالف است يا نه ؟(ارکان عقد مضاربه )
4-مقايسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغير معتبر است ، زيرا قياس درجايي موثر است که يا به اولويت منجر شود يا به نتقيح مناط قطعي ودراين مورد هيچ يک از اين دووجود ندارد. .(ارکان عقد مضاربه )
5.استفاده از حکم ماده 519 قانون مدني که درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است ، چراکه از جمله ؛؛احکام مزارعه جاري نخواهد شد ؛؛ نمي توان چنين استنباط کرد که عمل حقوقي مزبور باطل نيست چه دراين ماده فرض اين است که طرفين با قصد مزارعه عمل حقوقي را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاري نشود ، احکام هيچ عمل حقوقي ديگر نيز بر آن با رنمي شود، زيرا قصد عمل حقوقي ديگري غير از مزارعه نشده ودرنتيجه ، عمل حقوقي مزبور باطل است ودر نتيجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف ديگر که مالک زمين يا آب يا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م 533 قانون مدني )(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )
درتاييد انتقادهاي بالا ونيز تبيين ديدگاه فقه اماميه بررسي آرا ي فقيهان مفيد ولازم مينمايد از آنجا که ديد گاههاي نويسنده کتاب جواهرالکلام دراين باره جامع ودقيق است نظرهاي وي را درتفسير کلام محقق حلي بررسي ميکنيم وي ميگويد : درمضاربه حصه اي از سود براساس توافق بين طرفين مقرر ميشود ، بدون اينکه اجرتي براي عمل قرارداده شود واين نظر مطابق ديد گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعيت آن دلالت ميکند . آيه مبارکه يا (ايهاالذين آمنو ا لاتاکلوااموالکم بينکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض ) 39 ونيز حديث متواتر مستند آن است از اين رو نظريه شيخ مفيد ، شيخ طوسي درنهايه ، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابي صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه بايد بدان توجه شود اين است که تمام سود بايد به طور مشاع معلوم شود ودرصورتي که براي يکي از دو طرف عقد ، ربح معين شود وباقي آن براي طرف ديگر باشد به اجماع فقيهان باطل وبي اثر است (ارکان عقد مضاربه )40
سپس صاحب جواهر درتفسير نظريه علامه حلي بحث حقوقي مفيدي را مطرح ميکنند41 درصورتي که مالک سرمايه درعقد بگويد. (اين مال را از باب مضاربه دراختيار داشته باش وربح آن براي من باشد) مضاربه فاسد ميشود، اگرچه ممکن است اين عمل را (بضاعت ) بدانيم ، زيرا مفهوم ومعناي اين عمل حقوقي (بضاعت ) است درواقع دراينجا مالي داده شد تا با آن کاري انجام شود به اين شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اينکه اجرتي براي عامل منظور شود . درحقيقت اين عمل توکيل درتجارت به طور تبرعي است که لفظ خاصي براي آن لازم نيست وعبارت مذکور درايجاب مالک سرمايه دليل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما ميتوان از آن بضاعت را اراده کرد، زيرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغاي آن است . محقق حلي سپس دردرستي اين نظريه ترديد ميکند . زيرا هرلفظي ظاهر درمعناي حقيقي است ومعناي حقيقي اعم از صحيح وفاسد است . دراينجا مضاربه درمعناي عقد فاسد به کاررفته واين ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنين عملي را مضاربه ميدانند . البته اگر قرينه حالي يا مقالي براين اقدام تبرعي باشد ، بضاعت است ، اما بايد دانست که هيچ دلالتي بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوينده نيست وفرض اين است که دراين مورد واژه (مضاربه ) به کاررفته واز اين رومضاربه فاسد است (ارکان عقد مضاربه )42
درفرع ديگري نيز اين بحث مطرح ميشود که : اگر براي يکي از دوطرف ربح به طور معين ، مشخص شود وبقيه بين آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دليل فساد را برخي اين ميدانند که اطميناني به حصول زياده وجود ندارد وشرکت محقق نمي شود (ارکان عقد مضاربه )43
برخي، دليل فساد را فقدان دليل بر صحت عقد ميدانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جايي است که تقسم سود به اشاعه يا درحکم آن باشد وبدون تعيين سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البيع ) نسبت به آن ترديد حاصل ميشود واصل اولي درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراين صورت به بطلان حکم ميکنند . فتاوا نيز به صراحت اين مورد را باطل ميدانند.(ارکان عقد مضاربه )44
محقق حلي درفرع ديگري ميگويد : اگر مالک درايجابش بگويد : بااين مال تجارت کن وربح آن براي من باشد اين عمل حقوقي ، ابضاع يا بضاعت است واگر بگويد ربح براي توباشد ، قرض است ، از اين نظر انتقاد ميشود که بين اين مورد ومورد قبل تفاوتي وجود ندارد جز اينکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراينجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واين امر مشخص نمي کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند يا قرض را [درعقود ومعاملات همه چيز داير مدار اراده وقصد است ] مگر اينکه دعوي انصراف به بضاعت وقرض شود يا عبارت را ولو به دليل اصالت صحت حمل براين دو عمل حقوقي کنيم ، آن چنان که شهيد دوم درمسالک چنين کرده است . نويسنده جواهرالکلام دراين زمينه ميگويد : اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون ترديد صحيح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصريح به واژه مضاربه درعقد شرط نيست .(ارکان عقد مضاربه )45
به اجراي فقهاي عامنه نيز مشاع بودن سود ، شرط است ودراين امر هيچ قول مخالفي ديده نمي شود. دلايل ذيل نيز به عنوان مستند اين حکم ابراز شده است :
1- مقتضاي عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زيرا حقيقت شرعي وعرفي آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع بايد نصيب هريک از طرفين به طور مشاع مشخص شود . از طرف ديگر ، شرط مقدار معين از ربح براي يکي از طرفين گاهي شرکت را منتفي ميسازد ، زيرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معين باشد .(ارکان عقد مضاربه )
2- 2- درصورتي که سود معين باشد ضرر وزيان ايجاد ميشود وقاعده (الضرريزال)46 آن رانفي ميکند .(ارکان عقد مضاربه )

3- قياس با مزارعه ومساقات

درمورد شرط تقسيم سود بين طرفين عقد نيز فقيهان عامه براين عقيده اند که اختصاص آن به يکي از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفيها وشافعيان دريکي از دو قول ، اين عمل حقوقي را مضاربه نمي دانند اگرچه درآن صيغه مضاربه به کار رفته باشد ، زيرا (العبره في العقود للمعاني لا لذات الالفاظ والمباني ) ازاين رو ، اگرشرط شود تمام ربح براي مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح براي مالک باشد ابضاع 47.جمهور فقهاي عامه يعني حنبليها وزيديها وقول را جح شافعيه ، اين مضاربه را فاسد ميدانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقي ديگر تبديل نمي شود . زيرا ذکر کلمه مضاربه يا قراض دليل براين است که آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقي ديگر . اما درصورتي که الفاظ صريح درمضاربه را به کارنگيرند براي مثال درايجاب گفته شود : (بااين مال تجارت کن وربح آنبراي من) اين عقد مضاربه نيست ، بلکه ابضاع يا قرض است.(ارکان عقد مضاربه )
قول سوم ، نظر مالکيهاست که شرط ربح را براي يکي از دو طرف صحيح ولازم الوفا ميدانند ، اگرچه عقد به واسطه اين شرط تبديل به هبه ميشود واحکام هبه بر آن جاري است .(ارکان عقد مضاربه )48
نتيجه اين که براساس فقه اسلامي ميزان سود بايد به نحو مشاع باشد ودرغير اين صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده ميشود . اما درجايي که قصد طرفين از ابتدا اين باشد که يکي سرمايه بدهد وديگري کارکند وبه اين وسيله عامل به تجارت بپردازد ومقداري از سود را به طور معين براي يکديگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نيز دربين نباشد ، بلکه ازهمان آغاز طرفين تصميم به انعقاد قرارداد بي نامي داشته باشند، دونظريه مطرح است . براساس يک نظريه ، اين عمل حقوقي درقالب قرارداد بي نام درست است ، اما براساس نظريه ديگر نمي توان براي فقراراز احکام وشرايط قانوني يک عقد معين قرارداد بي نامي را منعقد ساخت . قانون مدني ايران نيز دراين زمينه از حکم مشهور بلکه اجماع فقيهان اماميه عدول نکرده اسنت . درمورد شرط تعيين سود قطعي براي يکي از طرفين ، طبق فقه اماميه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظريه مطرح شده است که البته دراين زمينه قانون مدني ايران بر اساس فقه اماميه تفسير ميشود.(ارکان عقد مضاربه )
همچنين درموردي که حداقل سودي براي صاحب سرمايه به طور معين درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زيرا چنين شرطي بر خلاف مقتضاي ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنين توافقي را براساس ماده 10 و223 قانون مدني صحيح دانست ، اما به هرحال چنين قراردادي مضاربه نيست ، گرچه درنظر فقيهان ، نوعي شرط ابتدايي است .(ارکان عقد مضاربه )

5 - شرط سود به نفع ثالث

دراين مورد دو وجه مطرح است
1- جزئي از سود براي ثالثي مقررشود که بهعنوان عامل ، کاري دراداره سرمايه وداد وستد با آن انجام ميدهد ، براي مثال حمل ونقل کالا به عهده اواست . دراين صورت عمل مزبور صحيح محسوب ميشود که اين قول مطابق نظر مشهوراست.(ارکان عقد مضاربه )
2- جزئي ازسود براي ثالثي باشد که عملي از مضاربه را انجام نمي دهدمضاربه دراين صورت فاسد است ، زيرا مضاربه صحيح مضاربه اي است که تمام سود آن ، مشترک بين مالک وعامل باشد به علاوه اين نوع شرط ، از قبيل تمليک معدوم است ودليل که عموم يا اطلاق آن شامل تمليک مالايملک شود وجود ندارد 49. البته اين استد لال درست نيست ، زيرا اين اشکال درمورد عامل نيز صادق است.(ارکان عقد مضاربه )
استدلال سوم بربطلان ، اين است که مقتضاي قاعده ، تبعيت منافع درملکيت از سرمايه است وبه دليل خاص ، مضاربه اي را که مقداري ازربح آن براي عامل است خارج کرديم وچون دليلي بر جواز ربح براي ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح اين استدلال اين است که نکته مزبور مقتضاي اطلاق مضاربه است وتقييد اين اطلاق به واسطه شرط منعي ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن ميشود ..اما به هرحال اجماع يا لااقل نظريه مشهور چنين شرطي را باطل ميداندذ درمورددرستي اين شرط برخي نويسندگان اماميه ميگويند : مقتضاي اطلاق عقد مضاربه اين است که تمام ربح بين مالک وعامل تقسيم شود واين اثر درصورتي که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمي شود .. امادرصورتي که عقد مشروط به شرطي است که مخالف با مقتضاي ذات عقد يا کتاب وسنت نيست عقد وشرط صحيح است . انحصار ربح بين مالک وعامل از مقومات عرفي عقد وجزء ماهيت عرفي عقد نيست به همين دليل عرف چنين شرطي را مغاير با مفهوم مضاربه نمي داند 50:(ارکان عقد مضاربه )
درفقه عامه نيز مباحثي دراين باره مطرح شده است . فقهاي عامه براين عقيده اند که سود مضاربه ، ثمره ونتيجه مال وعملي است که از طرف مالک سرمايه وعامل ،آورده شده است . از اينرو ، حق خالصي براي آن محسوب ميشود وبه ديگري سرايت نمي کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل ميشود ودر فرض دوم نمي شود . درفرض اول به اتفاق فقها ميتوان بخشي از سود را براي ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر براي انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفيها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به اين دليل که ربح مربوط به سرمايه وعمل است . اما سبب درستي عقد اين است که شرط جزئي از سود مضاربه براي ثالث است واين شرط سبب جهالت درربح نمي شود . طبق نظريه سوم که از طرف مالکيها واباضيها مطرح شده ، شرط وعقد صحيح هستند .(ارکان عقد مضاربه )51
درحقوق مدني ايران نيز براساس ماده 10 ومفاد مواد196و768 قانون مدني ميتوان به درستي چنين شرطي حکم کرد . اما باتوجه به اينکه اين حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقي بايد منطبق با شريعت اسلامي باشد ، پذيرش چنين نظري مشکل است . بويژه درصورتي که اختصاص سود به طرفين را از شرايط صحت عقد بدانيم فقدان اينشرط ، موجب بطلان عقد يا لااقل ترديد درصحت است وباوجود ترديد، اصل بر فساد معامله است .52.(ارکان عقد مضاربه )

6- نتيجه گيري

دراين مقاله ارکان عقد مضاربه يعني سرمايه ، کارعامل وسود درفقه اماميه ، فقه عامه وحقوق مدني ايران بررسي شد درمورد سرمايه مضاربه ، نقد بودن رابه عنوان يکي از شرايط اساسي آن مطاله کرديم . درفقه اماميه ، فقه عامه وحقوق ايران سرمايه بايد وجه نقد باشد ومضاربه کالا باطل است .(ارکان عقد مضاربه )
پس از آن به شرط معلوم ومعين بودن سرمايه مضاربه پرداختيم وبه اين نتيجه رسيديم که با توجه به اينکه از شرايط اساسي عقود – به طورکلي – معلوم ومعين بودن آن است ، اين حکم درعقد مضاربه نيز جريان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلايل عام ومطلق جهالتي که سرانجام منجر به علم وآگاهي ميشود مفسد عقد نيست از سوي ديگر مشهور فقه اماميه مشاهده را وسيله اي براي آگاهي يافتن از سرمايه ندانسته است اگر چه برخي مشاهده را براي از بين رفتن جهالت کافي ميدانند.(ارکان عقد مضاربه )
دززمينه سود مضاربه نيز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ايران اين است که تعيين مشاع آن مقتضاي ذات عقد مضاربه است ودرصورتي که طرفين ، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معين کنند چنين عقدي فاسد است .(ارکان عقد مضاربه )
همچنين گفتيم درموردي که حداقل سودي براي صاحب سرمايه به طور معين درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است ، زيرا چنين شرطي برخلاف مقتضاي ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنين توافقي را براساس ماده 10و223 قانون مدني صحيح دانست ، اما به هرحال ، چنين قراردادي مضاربه محسوب نمي شود ، گرچه درنظر فقيهان ، اين توافق ، نوعي شرط ابتدايي است.(ارکان عقد مضاربه )(ارکان عقد مضاربه )

منابع:
[1] امامي ، سيد حسن ، حقوق مدني ، ج2 چ3، تهران : کتابفروشي اسلاميه ، 1371.
[2] بروجردي عبده ،محمد، حقوق مدني ، چ1، تهران : 1329.
[3] حائري شاهباغ ، سيد علي ، شرح قانون مدني ،ج1چ2تهران : انتشارات بهنشر، 1372.
[4] شهيدي ، مهدي، تشکيل قراردادها وتعهدات ، ج1چ1،تهران:نشر حقوقدان،1377.
[5].کاتوزيان،ناصر؛حقوق مدني-قواعد عمومي قراردادها؛ج3،چ2،تهران :انتشارات بهنشر،1372.
[6].کاتوزيان،ناصر ؛حقوق مدني،مشارکتها-صلح،چ3،تهران:کتابخانه گنج دانش،1373.
[7].ابن ادريس،محمد بن احمد؛سرائر؛ج2،جماعه المدرسين بقم المشرقه ، قم: موسسه النشر الاسلامي ،1370.
[8]ابن براّج ، المهذب ؛ ج1
[9] ابن قامه ، محمدبن احمد ؛المغني ؛ ج5، قاهره : مطبعه المنار ، 1348 ه، ق.
[10]الفا تح القضاة ، زکريا محمد ، السلم والمضاربه ، چ1، عمان : دارالفکر للنشر والتوزيع ، 1984
[11] امام خميني ، تحريرالوسيله ،چ1، نشر دارالکتب العلمية،[بي تا]
[12] امام مالک ، الموطا ،چ4 بيروت : دارلجيل ، 1404 ه،ق.
[14] حسيني عاملي ، سيد محمد جواد، مفتاح الکرامة ، شرح قواعد علامه ، ج4 ، موسسه آل البيت عليهم السلام ،[بي تا]
[15] حسيني عاملي ، سيد محمد جواد ، مفتاح الکرامة ، شرح قواعد علامه ، ج7، موسسه آل البيت عليهم السلام [بي تا]
[16] العاملي ، محمدبن الحسن ،وسائل الشيعه ، ج13 ، تهران : کتابفروشي اسلاميه ، 1389 ه. ق.
[17] حکيم ، سيد محسن ، مستمسک العروة الوثقي ، ج12، چ3، بيروت : داراحياء التراث العربي ، 1391 ه.ق.
[18] خويي ، سيد ابوالقاسم ، مباني العروة الوثقي ، ج2 مطيعه علميه ، 1408 ه.ق.
[19]دسوقي ، حاشيه الدسوقي علي الشرح الکبير ، ج3
[20] زرقاني ، شرح الزرقاني علي مختصرا لخليل ، ج6 قاهره : مطيعه الکبري 1293 ه.ق.
[21] سبحاني ، جعفر ، نظام المضارية في الشريعةالاسلاميه الغراء ، موسسه امام صادق 1416 ه.ق.
[22] شيخ طوسي ، ابي جعفر محمد بن حسن ، خلاف ، ج3 کتاب المضاربه ، قم : داراالکتب العلمية ،1370 ه.ق.
[23] شيخ طوسي ، ابي جعفر محمدبن حسن ، المبسوط ، ج3تهران : چاپخانه حيدري ، 1387 ه. ق.
[24] شيخ زين العابدين بن ابراهيم بن نجيم معروف به ((ابن نجيم )) حنفي الاشباه وانظاير، دارالفکر 1968.
[25] شيرازي ، سيد محمد .، الفقه ،ج53 بيروت دارالعلوم 1409 ه.ق.
[26] شيرازي، ابي اسحاق ابراهيم ابن علي ، المهذب ، ج1 مصر: مطبعة عيسي البابي الحلبي وشرکاه.
[27] طباطبايي ، سيد محمد کاظم ، عروة الوثقي ج2، کتاب المضاربه ، تهران : سوق الشيرازي المکتبة العلمية الاسلاميه ، [بي تا]
[28] علامه حلي ، الجامع للشرايع ، منقول درسلسله الينا بيع الفقهيه ، گرد آوري علي اصغر مرواريد ، بيرئا : موسسه فقه الشيعه ، 1410 ه.ق.
[29] علامه حلي ، تذکرة الفقها ء ج2، انتشارات موسسه آل البيت ، سال 1414 ه .ق.
[30] قرآن مجيد سوره نساء
[31] کاساني ، علاءالدين ابي بکر ، بدايع الصنايع ، ج8 چ1 ، کراچي : دارالکتب بيروت 1394.
[32] مقدس اردبيلي ، احمد، مجمع الفايده والبرهان ، ج10 قم ، انتشارات جامعه مدرسين ، 1413 ه.ق.
[33] محقق حلي ، شرايع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، قم : نشر دارالهدي ، تهران : دارالکتب اسلاميه المکتب الاسلاميه 1350
[34] مظفر ، محمد دضا ، اصول فقه ج1 ، انتشارات اسماعيليان ، [بي تا]
[35] نجفي ، شيخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، ج26، چاپ سربي ذر 43 مجلد ، داراحياء التراث العربي ، [بي تا]
1.موضوع عقد امري است که متعلق قصد طرفين عقد قرار ميگيرد.برخي حقوقدانان،از جمله دکتر ناصر کاتوزيان،علاوه بر سرمايه و کار،سود را نيز موضوع و رکن مضاربه ميدانند(ر.ک.:[6]مصص 110-111).
2.ر.ک.[35]،ص356 مسئله3-1؛[8]،ص460؛[7]،ص407؛[29]،ص231؛[15]،ص440
3.ر.ک.[29]،ص231.
4.در روايت عبدالملک از امام صادق(ع)آمده است:اعط الرجل الف درهم اقرضها اياه و اعطه عشرين در هما يعمل بالمال کله.همچنين رجوع کنيدبه:[16]،ص184،حديث4و1:اذا دفعت المال وهو خمسون الفا عليک من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقي معک تشتري لي بها.
5.ر.ک.[21]،ص66و[25]،ص147.
6.از نظر فقه اماميه اجماع يکي از منابع فقه است که ميتواندمستند احکام قرارگيرد.امااگر در موردي آيه يا روايت يا دليل عقل به عنوان مستند حکم وجود داشته باشد احتمال دارد فتواي اجماع کنندگان مستند به آن آيه يا روايت يادليل عقل باشد.هرگاه قطع به اين مطلب پيدا شود يا احتمال داده شود که مجمعين به آن آيه يا روايت يا دليل عقل استناد کرده اند،اجماع به عنوان دليل و مدرک تلقي نمي شود.چنين اجماعي را اجماع مدرکي گويند که حجيت ندارد.
7.يکي از مباحث علم اصول فقه،مبحث مفاهيم است،مانند مفهوم شرط،صفت،لقب و…منظور از مفهوم لقب اين است که اگر عنوان و اسمي موضوع حکمي قرارگرفت هر آنچه عموم اين اسم شامل آن نشود حکم از آن منتفي ميشود.براي مثال واژه فقير درجمله ((فقير را اطعام کن))عنوان و اسمي است که موضوع حکم اطعام کردن واقع شده است،بنابراين،حکم((اطعام کن))در اين جمله،در مورد شخص ثروتمندجاري نيست،زيرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقير نمي شود.
در مورد بحث بالا،استدلال به مفهوم لقب چنين است:در روايات عنوان حکم،درهم و دينار(وجه نقد )است و چون کالا از اين عنوان خارج است،پس مضاربه در مورد آن صحيح نيست؛اما پاسخ داده ميشود که اين استدلال مبتني برمفهوم لقب است که حجت نيست؛زيرا بنابر نظر تمام اصوليان و فقها،مفهوم لقب حجت نيست و حتي گفته ميشود مفهوم لقب ضعيفتر ين مفاهيم است(رجوع کنيد به:[34]،ص130).
9ر.ک.[32]،ص248.
10.ر.ک.[11]،صص108-109.
11.ر.ک.[27]،الشرط الثاني.
12.ر.ک.[25]،ص148.
13.همان،ص148و[17]،ص244.
14.ر.ک.[31]،ص2594؛[12]،ص322و[26]،ص399.
15.منظور از ربح مالا يضمن،سود ناشي از چيزي است که شخص ضمانتي نسبت به آن ندارد.چنين سودي را پيامبر (ص)نهي کرده است.
16.ر.ک.[9]،صص124-125.علامه حلي از فقيهان اماميه استدلال ابن قدامه را مطرح کرده است.رجوع کنيد به استدلال دوم در فقه اماميه.
17.محمد بن احمد الخطيب،الشربيني،مغني المحتاج في شرح المنهاج،ج2،مصر،ص310.
18.ر.ک.[10]،ص200.
19.ر.ک.[12]،ص322.
20.ر.ک.[3]،ص499.
21.ر.ک.[1]،ص99.
22.ر.ک.[2]،ص312.
23.ر.ک.[6]،ص113.
24.ر.ک.[4]،ص113.
25.ر.ک.[35]،ص359؛[15]،ص445؛[29]،ص231؛و[32]،ص234.
26.ر.ک.[35]،ص358.
27.همان .
28.همان جا.
29.همان جا.
30.ر.ک.[31]،ص3595.
31.ر.ک.[35]،ص359.
32.ر.ک.[6]،صص115-116.
33.دکتر ناصر کاتوزيان پس از ذکرمثال((تاسيس وبه کار انداختن کارخانه))اظهار ميدارند که :در عرف زمان تدوين ماده 546 ق.م.اينگونه کارها را تجارتي نمي دانستندومقصود از تجارت،دادو ستد(بند1ماده 2قانون تجارت)يا خريد و فروش کالا به منظور سود جويي بوده است(همان،ص116).به نظر ميرسد که قانون تجارت 4-1303از ديد ايشان پنهان مانده است که به عرف زمان تدوين ماده546 ق.م.يعني عرف سال 1307استناد کرده اند.در هر حال ،باوجود ماده2قانون تجارت 4-1303،عرف سال 1307قبل استناد نيست.
34.ر.ک.[32]،ص174؛[35]،ص378؛[28]،ص315و[15]،ص538.
35.ر.ک.[16]،باب سوم از ابواب مضاربه،حديث 2و3.
36.ر.ک.[6]،ص118.
37.همان جا.
38.ر.ک.[5]،ص198.
39.نسا 29.
40.ر.ک.[35]،ص364.
41.اين فرع اگرچه غير از بحث تقسيم مشاعي سود است،اما با توجه مطالب مفيد و موثر آن در اصل بحث مطرح ميشود.
42.همان.
43.ر.ک.[33]،ص113به بعد.
44.ر.ک.[35]،صص366-367.
45.همان.
46.مفهوم قاعده((الضرر يزال))اين است که هيچ کس نمي تواندبه ديگري ضرري وارد کند،اعم از آنکه ديگري قبلا به او زياني رساندباشدياچنين کاري انجام نداده باشد(ر.ک:[24]،ص94.
47.ر.ک.[31]،ص3604.منظور از ابضاع آن عمل حقوقي است که مالک،سرمايه را ميدهد وعامل،عمل ميکند با اين ويژگي که تمام سود ياشي از عمليات عامل،براي مالک باشد.
48.ر.ک.[20]،ص219؛[19]،ص523؛و[13]،ص48.
49.ر.ک.[18]،ص28.
50.ر.ک.[12]،ص93.
51.ر.ک.[13]،ص49.
52.شايان ذکر است در مقابل اصل برئت که مقتضي صحت است،گاهي استصحاب موضوعي قراردارد.در صورت اول،اگر در صحت معامله از نظر شک در اخذ شرطي در آن ترديد شود،مقتضاي استصحاب عدم انتقال عوضين و بطلان معامله است و مقتضاي اصل برائت،صحت معامله؛اما در صورت دوم اگر ترديد شود که در زمان وقوع معامله،فروشنده بالغ بوده يا خير؟عدم بلوغ استصحاب ميشود و در نتيجه بطلان معامله،معارض با اصل صحت است.در مورد اول ممکن است گفته شود اگر ترديد در بقاي حالت سابق يعني عدم انتقال به شبب ترديد در صحت و کارآيي عقد باشد،با اجراي اصل برائت در سبب،ترديد در ناحيه مسبب رفع ميشود و اصل برئت حاکم ميشود،زيرا ثابت است که با اجراي اصل سببي موردي براي اجراي مسبي باقي نمي ماند.به ديگر سخن شک در درستي و فساد ناشي از شک در شرط بودن شرطي در معامله است و جريان اصل برائت،مانع از اجراي استصحاب ميشود و بنابراين عقد مزبور صحيح است.به نظر ميرسد اگرچه اصل برئت حاکم بر استصحاب ميشود،اما در اين صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است که حجت نيست .ثانيا حديث رفع که مستند اصل برئت است-اگرچه احکام وضعي را شامل است-اما جزئيت،شرطيت و مانعيت را در برنمي گيرد .از اين رو برائت حاکم بر استصحاب نمي شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاري ميشود.مطالب بالا در جايي است که به دنبال اصل اولي در معاملات باشيم،يعني صرف نظر از اصول لفظي وامارات،در صورت فقدان اماره،اصل عملي اولي حاکم در معاملات اصل استصحاب است.اما در صورت وجود اماره،مجالي براي بحث مزبور باقي نمي ماند.بنابر اين اگر اصل صحت را از امارات تلقي کنيم بدون شک در موارد ترديد در صحت و فساد،اين اصل لفظي بر استصحاب مقدم است.

...

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیل و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با وکیل یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.

---