قاعده لاضرر – گروه وکلای دادشید

قاعده لاضرر    - گروه وکلای دادشید

قاعده لاضرر    

مقدمه
يكى از قواعد معروف فقهى كه در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد. قاعده »لاضرر« مى‏باشد. در خصوص اين قاعده فقهاى اماميه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‏ هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‏اند. اهميت قاعده لاضرر به عنوان يكى از قواعد اساسى و بنيادين به اندازه‏اى است كه در بيش‏تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‏گيرد.(قاعده لاضرر )
با توجه به اين كه در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقيقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اينجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى‏گردد و سپس كاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بيان مى‏گردد.(قاعده لاضرر )

مستند و مدرك قاعده

از نظر مستند و دليل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محكمى است. از كتاب و سنت گرفته تا دليل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر اين كه، على‏رغم وجود آيات و روايات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محكمى نيز وجود دارد كه مى‏توان ادعا كرد، اين قاعده در زمره مستقلات عقليه قرار مى‏گيرد.(قاعده لاضرر )
در قرآن كريم آياتى وجود دارد كه به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آيات 282، 196، 233،231،و 173 سوره بقره، آيه 12 سوره نساء و آيه ششم سوره طلاق گوياى اين مطلب هستند.

در مورد قاعده لاضرر روايات فراوانى داريم كه از طرف شيعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و كلمات روايات به يك شكل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى‏توان مدعى تواتر مضمونى بود. اما مهم‏ترين روايت در اين خصوص روايت مربوط به داستان سمرة جندب است.(1) فخرالمحققين فرزند علامه حلى در كتاب ايضاح ادعاى تواتر كرده است.(2) و شيخ انصارى نيز در بررسى سند روايت نظر ايشان را مطرح كرده و آن نقد نكرده است. در هر حال در اعتبار روايت با مضمون »لاضرر و لاضرار« مشكلى به نظر نمى‏رسد. حضرت امام)ره) در خصوص اعتبار روايت مى‏گويد:(قاعده لاضرر )
مشايخ ثلاثه )شيخ كلينى، شيخ طوسى و شيخ صدوق) اين روايت را با سندهاى مختلف نقل كرده‏اند و مسأله موجب اطمينان به صدور آن از پيامبرصلى الله عليه وآله مى‏گردد. اما آن چه كه در متن روايات نقل شده اختلاف هايى است كه در برخى آن‏ها جمله‏اى وجود دارد كه در روايت ديگر نيامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى‏زند؛ زيرا اختلاف‏ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن اين كه اين اختلاف ناشى از نقل حديث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگيزه‏هاى نقل مى‏باشد. در برخى موارد انگيزه نقل بيان تمام خصوصيات آن بوده است و در برخى موارد يك يا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.(3)(قاعده لاضرر )

2. مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار

1-2. مفهوم لغوى ضرر و ضرار
اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذكر كرده‏اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‏اند. همچنين ضرر به معناى سوءحال )بدى حال) نيز آمده است، همچنين ضرر به معناى عمل مكروه نسبت به ديگرى و نقص در اعيان نيز آمده است. ضمن اين كه ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نيز بكار رفته است.(4) ابن اثير ضرر را به معناى نقص حق مى‏داند.(5) ولى راغب اصفهانى ضرر را به معناى بدى حال مى‏داند اعم از اين كه بدى حال نسبت به نفس بخاطر كمى دانش و فضيلت باشد و يا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و يا به لحاظ كمى مال و آبرو.(6)(قاعده لاضرر )
در هر حال به نظر مى‏رسد كلمه »ضرر« در اكثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‏شود و كاربرد آن در مورد آبرو و حيثيت افراد كم‏تر است.(قاعده لاضرر )
اما كلمه »ضرار« بر وزنِ فعال مصدر باب مفاعله مى‏باشد و دلالت بر ايراد ضرر از طرفين به يكديگر دارد به تعبير ديگر در »ضرار« طرفينى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنين در مورد معناى ضرار گفته شده:
ضرار به معناى مجازات بر ضررى است كه از طرف ديگرى به انسان وارد مى‏گردد. نظر ديگر اين كه ضرار و ضرر دو كلمه مترادف هستند و اين كه در حديث تكرار شده براى تاكيد است. همچنين گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى‏گردد كه يك نفر به ديگرى ضرر مى‏زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است كه با ضرر زدن به ديگرى نفعى متوجه خودش نگردد. ضرار به معناى ضيق و عسر و حرج نيز آمده است. برخى نيز گفته‏اند كه ضرر به معناى تكرار صدور ضرر از كسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‏گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غير عمدى مى‏گردد. و اگر اين دو حكم )ضرر و ضرار) در برابر يكديگر قرار بگيرند، ضرر زيان غير ارادى است و ضرار، زيان ارادى است.(7)(قاعده لاضرر )
صاحب كتاب عوائد الايام مى‏گويد: در احاديث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و اين الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهايى باهم دارند و اين تفاوت‏ها موجب متفاوت شدن احكام مربوط به آن‏ها نمى‏گردد.(8)(قاعده لاضرر )
2-2. ضرر و ضرار در اصطلاح فقيهان
فقيهان براى كلمه ضرر و ضرار معنايى غير از معناى لغوى ذكر نكرده‏اند بلكه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح كرده‏اند براى نمونه حضرت امام در اين باره مى‏گويد: در غالب موارد استعمال ضرر و ضرار و مشتقات آن در مورد مال يا نفس بكاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضييق، اهمال و سختى رايج مى‏باشد.(قاعده لاضرر )
مرحوم بجنوردى پس از بيان معانى مختلف »ضرر« و »ضرار« و اصرار بر اين كه معناى ضرار همان ضرر زدن طرفينى است مى‏گويد: مفهوم لفظ »ضرر« و »ضرار« در نزد عرف كاملاً روشن و واضح است و اين چنين مفاهيمى قابل تعريف نيستند و هر چه كه در مورد آن‏ها گفته شود، شرح اللفظ است.(قاعده لاضرر )

3. مفاد قاعده لاضرر

فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در اين رابطه نظريات گوناگونى ارائه شده است:

نظريه اول: نفى ضرر جبران شده (غير متدارك)
برخى از فقها از جمله فاضل تونى(9) معتقد است كه كلمه »لا« در حديث به معناى نفى است و در متن حديث بايد عبارت »غيرمتدارك« در تقدير گرفته شود. به عبارت ديگر نفى ضرر را نمى‏توان به صورت حقيقى در اينجا فرض كرد، چون در خارج مى‏بينيم كه ضررهاى فراوانى واقع مى‏شود، پس در معناى حديث بايد گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حديث اين مى‏شود كه در اسلام ضرر جبران نشدنى نداريم و در نتيجه شارع در عالم تشريع چنين ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض كرده است.
اما نظريه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شيخ انصارى با طرح نظريه فوق به عنوان يكى از احتمالات مربوط به حديث »لاضرر« آن را ناموجه‏ترين احتمال دانسته است. چرا كه ضرر خارجى با حكم شرع به لزوم تدارك به منزله عدم نخواهد بود.(10)(قاعده لاضرر )
منشأ نظريه فوق آن است كه بين »ضرر متدارك به صورت فعلى« و »ضررى كه حكم به لزوم تدارك آن مى‏گردد« خلط شده است. آن چه كه با معناى حقيقى متناسب است »ضرر متدارك« است نه »حكم به لزوم تدارك ضرر«(11)(قاعده لاضرر )
در نتيجه زمانى مى‏توانيم ادعا كنيم كه ضرر وجود ندارد كه وارد كننده ضرر آن را جبران كرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد كه شخص وارد كننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‏توان گفت ضرر وجود ندارد.(قاعده لاضرر )

نظريه دوم: نهى از وارد كردن ضرر به صورت حكم مولوى حكومتى
حضرت امام پس از توضيح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پيامبر )نبوت و رسالت، حكومت و قضاوت( در مورد حديث، »لاضرر و لاضرار« معتقد است:(12)(قاعده لاضرر )
حديث به معناى نهى از ضرر مى‏باشد اما نه نهى مولوى همانند اكثر نواهى مذكور در قرآن و سنت، بلكه به معناى نهى مولوى حكومتى از وارد كردن ضرر بر ديگرى است. به عقيده ايشان صدور چنين نهى‏اى از طرف پيامبرصلى الله عليه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاكم بودن وى مى‏باشد. نقل حديث مذكور در برخى از منابع حديثى اهل سنت با عبارت »و قضى اَن لاضرر، لاضرار«(13) مؤيد همين معناست. زيرا در اين جا از لفظ »قضى« استفاده شده است كه ظهور در اين مطلب دارد كه مورد امر شده يا قضاوت شده از احكام پيامبرصلى الله عليه وآله از آن جهت كه حاكم و زمامدار است، مى‏باشد. لازم به ذكر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پيامبرصلى الله عليه وآله نيز نيست چون جهلى نسبت به حكم و موضوع وجود ندارد.

نظريه سوم: نهى از وارد كردن ضرر به ديگرى (يا به صورت مطلق حتى بر خويش)
برخى از فقها(14) بر اين باورند كه منظور از قاعده (حديث لاضرر) نهى كردن افراد از ايراد ضرر به طور مطلق است. سياق حديث مورد بحث همانند آيه 197 سوره بقره است كه خداوند با عبارت »فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج« افراد را از امورى (آميزش با زنان، بدكارى و ستيزه‏جويى در حج) منع مى‏كند. چه اين كه در تعابير روايى جمله‏هاى فراوانى به همين شكل وجود دارد كه »لاى نفى« آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل كلام پيامبرصلى الله عليه وآله كه فرمود: »لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أونصل«.(15)
به دو شكل مى‏توان گفت كه سياق روايت، اراده نهى از ايراد ضرر مى‏باشد: يكى اين كه »لا« را حمل بر نهى كنيم و دوم اين كه كلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدير بگيريم و »لا« در معانى خودش كه همان نفى باشد باقى بماند. در اين دو فرض مدلول حديث منع و تحريم از ايراد ضرر خواهد بود. ضمن اين كه اراده چنين معنايى براى حديث »لاضرر« نسبت به شارع كه در مقام بيان احكام مى‏باشد، مناسب‏تر است.(قاعده لاضرر )

نظريه چهارم: نفى حكم ضررى بوسيله نفى موضوع ضررى
صاحب كفايه در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى‏گويد: ظاهر اين است كه ضرر به چيزى اطلاق مى‏شود كه در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملكه همچنان كه معناى »ضرار« به همان معناى ضرر است و اين كه در روايت آمده است، از باب تاكيد است. اما مفاد حديث اين است كه »لا« براى نفى حقيقى است و به معناى نهى نمى‏باشد؛ البته نه از باب نفى حكم به صورت مستقيم بلكه از باب نفى حكم به لسان نفى موضوع مى‏باشد. مثل تعابيرى همانند »لاصلاة لجار المسجد الاّفى المسجد« كه منظور از نفى آثار آن‏هاست نه نفى موضوع آن‏ها.(16)(قاعده لاضرر )
ايشان در ادامه تصريح مى‏كند:
ان الظاهران يكون (لا) لنفى الحقيقة كماهو الاصل فى هذا التركيب حقيقة أو ادعاء، كفاية عن نفى الآثار ... فانّ قضية البلاغة فى الكلام ارادة نفى الحقيقة ادعاء لانفى الحكم او الصفة كما لايخفى.(17)(قاعده لاضرر )
در نتيجه براساس اين نظر موضوعاتى كه داراى احكام اوليه هستند، عنوان ضررى به خود بگيرند، حكم اوليه مزبور از موضوع مرتفع مى‏گردد(18) و لذا قاعده لاضرر بنابر نظريه فوق حاكم بر ادله اوليه هستند و موضوع احكام اوليه رامحدود مى‏كنند.(قاعده لاضرر )

نظريه پنجم: نفى حكم ضررى
برخى از فقها از جمله شيخ انصارى(19) در مورد قاعده لاضرر (حديث لاضرر و لاضرار) معتقد است كه هر حكمى كه از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و يا اين كه بخاطر جعل حكمى بربندگان ضررى وارد مى‏شود، چه ضرر بر شخص مكلف باشد يا بر ديگرى، در اسلام نفى شده است.(قاعده لاضرر )
با توجه به اين گونه برداشتى از قاعده و روايت »لاضرر«، كلمه »لا« در معناى حقيقى خود استعمال شده است كه همان نفى جنس به صورت حقيقى است و ترديدى نيست كه رفع حكم ضررى از ناحيه شارع، رفع حقيقى است.
زيرا اگر حكم ضررى وجود داشته باشد، جايگاه آن در عالم تشريع است. براى مثال در صورتى حكم وجوب وضو اگر موجب ضرر بدنى براى مكلف باشد، رفع مى‏گردد؛ يا در صورتى كه لازم بودن بيع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختيار فسخ را به وى مى‏دهد.(قاعده لاضرر )
تفاوت نظريه فوق با نظريه چهارم در اين است كه بنا بر گفته شيخ انصارى (نظريه پنجم) خود حكم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت ديگر رفع حكم ضررى است اما بنابر نظريه چهارم (نظريه صاحب كفايه) نفى به متعلق حكم برمى گردد.(قاعده لاضرر )
لازم به ذكر است بر اساس نظريه پنجم، از آن جا كه در عالم واقع و تكوين ضرر وجود دارد مى‏بايست كلمه‏اى را بعد از »لا« در تقدير گرفت. يعنى بگوييم، »لا حكم ضررى فى الاسلام« به اين معنا كه در اسلام حكم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده‏تر هر حكمى كه از طرف شارع جعل گردد كه مستلزم ضرر باشد و يا اين كه اجراى چنين حكمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حكم برداشته مى‏شود.
شيخ انصارى بعد از توضيح نظريه خود تصريح مى‏كند:
نعم يمكن أن يستفاد منه تحريم الاضرار بالغير من حيث ان الحكم بأباحته حكم ضررى فيكون منفيّاً فى الشرع ... .
سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به اين كه نسبت به مكلفين حكم ضررى نيست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى‏داند ولى سپس مى‏گويد: »از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خويش استفاده مى‏گردد«.(20)(قاعده لاضرر )
در مورد نظر شيخ انصارى بايد به اين نكته نيز توجه كرد كه مفاد بيان شده توسط ايشان تنها در مورد متن بدون قيد »على مؤمن« (لاضرر و لاضرار) و يا مقيد به »فى الاسلام« مى‏باشد. اما در صورتى كه حديث مقيد به »على مؤمن« باشد. نفى حكم ضررى نسبت به ديگرى را مى‏توان از حديث استفاده كرد. در نتيجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن ديگر مشمول حديث »لاضرر« نخواهد شد.(قاعده لاضرر )
لازم به ذكر است كه مهم‏ترين نظريات در اين جا مطرح شده ولى نظريات ديگر نيز (مثل عدم امضاى ضرر تكليفى و وضعى) در اين رابطه وجود دارد كه براى رعايت اختصار از بيان آن صرف نظر شد.(21)

جمع‏ بندى و نتيجه ‏گيرى

برخى بر اين اعتقادند كه همه نظريات و احتمال‏هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممكن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت ديگر اين موارد ذكر شده هر كدام داراى درجه‏اى هستند كه در صورت وجود آن يك مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‏رسد. صاحب كتاب قواعد الفقهيه بعد از بيان چهار نظريه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غير متدارك، نفى حكم ضررى، نفى حكم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ايجاد ضرر به ديگرى) مى‏گويد بر حسب ترتيب ابتداء نفى حكم ضررى از مقام تشريع به صورت حقيقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حكم به لسان نفى موضوع مى‏رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى‏رسد كه منظور اين است كه ديگران را از ايراد ضرر نهى مى‏كند كه البته در اين صورت بايد دست از ظاهر حديث برداريم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غيرمتدارك مى‏رسد.(22)(قاعده لاضرر )
به نظر مى‏رسد كه مفاد قاعده لاضرر و حديث معروف »لاضرر و لاضرار« آن است كه ضرر در اسلام مشروعيت ندارد و اين عدم مشروعيت مطلق بوده و مرحله تشريع و اجراى قواعد و قوانين را شامل مى‏گردد. به عبارت ديگر پيامبرصلى الله عليه وآله ضرر را در مرحله تشريع منتفى مى‏داند و در مرحله روابط بين افراد اجتماع نيز اگر كسى به ديگرى ضررى وارد كرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبير يكى از حقوقدانان:
اولاً كلمه »لا« در جمله لاضرر و لاضرار نافيه است نه ناهيه و ثانياً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلكه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احكام اوليه اسلام بطور كلى اين اصل يعنى عدم زيان عامه رعايت گرديده و همچنين نيز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زيانكارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى‏باشد ... .(23)
در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد كرده‏اند براى مثال اگر كسى كه حج بر وى واجب گرديده و براى رفتن به حج علم به ضرر يا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى‏داند. يا در صورتى كه وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذكور، وجوب وضو را منتفى مى‏دانند. علاوه اين كه در صورت ضرر زدن يكى به ديگرى نيز به اين قاعده استناد شده است.(قاعده لاضرر )
4. كاركردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده
در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد 1129  1029 و 1130 نشان از حاكميت قاعده »لاضرر« و »نفى عسر و جرح« دارد. در فقه اماميه نيز مواردى يافت مى‏شود كه در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‏شود:
1. خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده 1129 ق. م)(قاعده لاضرر )
در صورتى كه شوهر از دادن نفقه امتناع كند و از طرفى اجراى حكم از طرف دادگاه و يا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممكن نباشد، زن مى‏تواند به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را به طلاق اجبار مى‏كند. يكى از مستندات چنين حكمى كه مورد پذيرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است.(24)(قاعده لاضرر )
صاحب عروه درمبحث مربوط به غايب مفقود الاثر در صورت عدم امكان جدايى زن از شوهر با توجه به راه كار مورد نظر در غايب مفقود الاثر مى‏گويد از جهات ديگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن ديگران (مثل ولى يا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى‏توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاكم براى طلاق مراجعه كند.(25) برخى از فقها معاصر نيز در مورد نفقه زوجه مى‏گويند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاكم وى را به پرداخت آن اجبار مى‏كند و در صورت امتناع وى على‏رغم اجبار، حاكم مى‏تواند زوجه را طلاق دهد.(26)
2. اختيار حاكم براى طلاق در فرض غيبت شوهر (ماده 1029 ق. م)(قاعده لاضرر )
برخى با تمسك به قاعده لاضرر با اين ادعا كه بقاى زوجيت براى زنى كه شوهر وى غايب مفقود الاثر است، موجب ضرر است. حاكم مى‏تواند با توجه به شرايطى زوجه را طلاق دهد. سيد محمدكاظم طباطبايى يزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنين اختيارى را به حاكم مى‏دهد. متن كلام ايشان بعد از ذكر مسائل مروبط به غايب مفقود الاثر بدين گونه است:
بناءً على اشتراط الرفع الى الحاكم اذا لم يمكن الوصول اليه، او كان قاصراليد عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قيام عدول المؤمنين مقامه و ما فى المسالك من وجوب الصبر حينئذ عليها الى ان يعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجية مناف لما هو المعلوم من قيامهم فى مثل هذه الامور الحسبية و لقاعدة نفى الضرر و الحرج.(27)(قاعده لاضرر )
همان گونه كه ملاحظه مى‏گردد با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى كه امكان مراجعه به حاكم نباشد و يا حاكم در اين زمينه مسبوط اليد نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنين را پيشنهاد مى‏كند.(قاعده لاضرر )
اشكال‏هايى را در اين جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حكم در موارد عدم حكم شارع، مطرح كرده‏اند، مبنى بر اين كه چنين مطلبى موجب تأسيس فقه جديد مى‏شود يا اين كه لازمه آن تخصيص اكثر مى‏باشد. ولى به اين اشكال‏ها پاسخ داده شده است.(28) در هر حال موارد مذكور بنا بر نظر كسانى است كه مى‏گويند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نيز دارد.
3. اجبار زوج به طلاق يا طلاق توسط حاكم براى جلوگيرى از ضرر به زوجه (ماده 1130 ق. م)(قاعده لاضرر )
ماده 1130 ق. م قبل از اصلاح در سال 1370 به تعبيرى آمده بود كه نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق يا اختيار حاكم براى طلاق زوجه بوده. تعبير قانون قبل از اصلاح 1370 اين گونه بود:
در مورد زير زن مى‏تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد: در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است مى‏تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‏شود.(29)(قاعده لاضرر )
ماده مزبور براى جلوگيرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختيار تقاضاى طلاق داده است و اين قاعده مستندى شده است براى اين كه حاكم بتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در شرايطى خود حاكم زوجه را طلاق دهد.(قاعده لاضرر )
البته ماده فوق الذكر كه در سال 1361 به تصويب رسيده در سال 1314 به گونه ديگر بوده است كه در آن عبارت نيز مى‏تواند استناد به قاعده لاضرر را فهميد.
ماده 1130 (مصوب 1314): »حكم ماده قبل (1129) در موارد ذيل نيز جارى است:
1. در موردى كه شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد.(30)(قاعده لاضرر )
2. سوء معاشرت شوهر به حدى كه ادامه زندگى زن را با او غير قابل تحمل سازد.
3. در صورتى كه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويى براى زن موجب مخاطره باشد.(قاعده لاضرر )
در ماده فوق نيز موارد ديگرى از موارد ضرر و حرج براى زوجه از موارد مجاز براى تقاضاى طلاق از ناحيه زوجه شمرده شده است. به نظر مى‏رسد انتخاب اين رويه توسط قانون مدنى برگرفته از فتاوى فقهايى همچون سيد محمدكاظم يزدى است كه به كلام ايشان اشاره شد. البته ايشان در پايان كلام خود مسأله را به طور كلى بيان مى‏كند كه اگر ادامه زناشويى و باقى ماندن بر زوجيت باعث قرار گرفتن زوجه در گناه (به صورت اختيارى يا قهرى) شود، براى حفظ او و اجتناب از گناه مى‏توان وى را طلاق داد.(31)(قاعده لاضرر )

4. موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه اماميه

1-4. استقلال سفيه در ازدواج و سقوط ولايت در صورت امتناع ولى از تزويج
فخرالمحققين با استناد به قاعده لاضرر مى‏گويد در صورتى كه فرد سفيه نياز به ازدواج داشته باشد و ولى وى از تزويج سربازند در اين كه وى در ازدواج مستقل عمل كند يا ديگرى متولى اين امر گردد با توجه به ترديد علامه حلى در قواعد مى‏گويد: سفيه مى‏تواند خود اقدام به ازدواج نمايد زيرا در غير اين صورت ضرر متوجه وى مى‏گردد كه توسط پيامبرصلى الله عليه وآله چنين ضررى نفى گرديده است. چه اين كه ايشان در ادامه به قاعده نفى حرج نيز استناد مى‏كند و با نقل قول مخالف مى‏گويد:
و الاصح عندى جواز ان يتولاه بنفسه لماذكرنا؛(32)(قاعده لاضرر )
در نتيجه ايشان با استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج و همچنين اولويت حفظ دين نسبت به حفظ مال، مى‏گويد سفيه مى‏تواند ازدواج نمايد.(قاعده لاضرر )

2-4. حق فسخ نكاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه
شهيد ثانى درشرح لمعه در خصوص تمكّن زوج از پرداخت نفقه كه آن را شرط صحت عقد نكاح نمى‏داند مى‏گويد: اگر زوجه در هنگام عقد، به فقر زوج آگاه باشد، عقد نكاح لازم مى‏گردد اما در صورتى كه در موقع عقد نكاح زوجه از فقر و عجز شوهر از پرداخت نفقه آگاه نبوده است آيا در صورت آگاهى از اين وضعيت، اختيار فسخ نكاح را دارد؟ ايشان دو نظريه را مطرح مى‏كند و در مورد مستند نظريه كسانى كه اختيار فسخ را به زوجه مى‏دهند، مى‏گويد ادامه دادن زندگى توسط زوجه با توجه به فقر زوج موجب ضرر به وى مى‏گردد كه بوسيله آيه نفى حرج و حديث »لاضرر و لاضرر فى الاسلام« نفى شده است.(33)(قاعده لاضرر )

3-4. سقوط حق حضانت طفل توسط مادر
برخى از فقيهان در خصوص حضانت مادر نسبت به طفل و مسأله شيردادن وى در مواردى به استناد قاعده نفى ضرر و نفى حرج مى‏گويند، حق حضانت مادر ساقط مى‏گردد. شهيد اول در فرضى كه مادر طفل تقاضاى اجرت مى‏كند و ديگرى (مرضعه ديگر) اجرت كم‏ترى را مى‏گيرد مى‏گويد پدر مى‏تواند طفل را از مادر بگيرد و به مرضعه بسپارد. شهيد ثانى در توضيح كلام ايشان مى‏گويد از اين كلام شهيد اول استفاده مى‏شود كه حق حضانت مادر ساقط شده است. چون لازمه چنين امرى كه طفل در اختيار مادر باشد و ديگرى شيردادن او را عهده‏دار باشد، موجب ضرر و حرج مى‏گردد.(قاعده لاضرر )
ايشان فرض مزبور را نمى‏پذيرند و مى‏گويند كه حق حضانت به قوت خود باقى است چون ملازمه‏اى وجود ندارد. ايشان در رابطه با موضوع بحث و استناد به قاعده لاضرر توجيه ديگرى ارائه داده و مى‏گويد: »در چنين فرضى قدم اول آن است كه در صورت امكان مرضعه پيش مادر طفل بيايد و او را شير دهد و در صورت عدم امكان آمدن مرضعه، تنها به اندازه شير خوردن طفل به مرضعه سپرده شود. اما در صورتى كه هيچ كدام از اين موارد ممكن نباشد بهتر آن است كه حق مادر نسبت به حضانت طفل به دليل قاعده نفى حرج و ضرر ساقط گردد«.(34)(قاعده لاضرر )
سال 1383    
1) روايت »لاضرر و لاضرار« از پيامبرصلى الله عليه وآله نقل شده است كه آن را در مورد قضيه سمرة بن جندب فرمودند. داستان از اين قرار بود كه ايشان در خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت و سرزده و بدون اجازه وارد خانه مرد انصارى مى‏شد. مرد انصارى از او خواست هنگام ورود اجازه بگيرد ولى سمرة نپذيرفت. انصارى نزد پيامبرصلى الله عليه وآله آمد و از اين قضيه شكايت كرد. پيامبرصلى الله عليه وآله از وى خواست، هنگام ورود اجازه بگيرد ولى سمره اين خواسته پيامبرصلى الله عليه وآله را رد كرد. در اين هنگام پيامبر به مردى انصارى دستور كندن درخت را داد و فرمود: »لاضرر و لاضرر« (شيخ كلينى، الكافى، ج 5، ص 292).
2) فخرالمحققين (ابن علامه) ايضاح الفوائد، ج 2، ص 48.(قاعده لاضرر )
3) امام خمينى، تهذيب الاصول، ج 3، ص 83.
4) ر.ك: صحاح اللغة، ذيل واژه »ضرر«؛ لسان العرب، ذيل واژه ضرر.
5) ابن اثير، النهاية، ج 3، ص 77 )به نقل از: ملا احمد نراقى، عوائد الايام، ص 48).
6) راغب اصفهانى، المفردات، ذيل واژه ضرر.
7) ر.ك: مجمع البحرين، ذيل واژه »ضرر«؛ مصباح المنير، ذيل واژه »ضرر« و ... .(قاعده لاضرر )
8) ملا احمد نراقى، عوائد الايام، ص 48.
9) فاضل تونى (عبداللَّه بن محمد البشروى الخراسانى) الوافيه فى اصول الفقه، تحقيق: سيد محمد حسن رضوى كشميرى، ص 193 و 194.
10) شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 3، ص 343.
11) سيد مير عبدالفتاح حسينى مراغى، العناوين، ج 1، ص 311.(قاعده لاضرر )
12) امام خمينى، تهذيب الاصول، ج 3، صص 532 - 534.
13) بيهقى، السنن الكبرى، ج 6، ص 157؛ ج 10، ص 133؛ محمد بن اليزيد القزوينى، سنن ابن ماجه، ج 2، ص 784، ح 2340.(قاعده لاضرر )
14) و بالجمله فلا اشكال ان المتبادر الى الاذهان الخالية من اهل المحاورات قبل أن يورد عليها شبهة التمسك بالحديث فى نفى الحكم الوضعى ليس الاّ النهى التكليفى مضافاً الى ما عرفت من أن الثابت من صدور هذاالحديث الشريف اّنما هو فى قضية »سمرة بن جندب« و انّه ثبت فيها »لاضرر و لاضرار على مؤمن« و لاشك انّ اللفظ بهذه الزيادة ظاهر فى النهى ... (ر.ك: شيخ الشريعة اصفهانى، قاعدة لاضرر، مؤسسة النشر الاسلامى، ص 26.)(قاعده لاضرر )
15)  .
16) آخوند خراسانى، كفاية الاصول، مؤسسه آل البيت، ص 381.
17) آخوندى خراسانى، كفاية الاصول، مؤسسه آل البيت، ص 381.
18) سيد محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 216.
19) شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، چاپ سنگى، ص 372 و 373.
20) همان، ص 373.
21) ر.ك: ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 68؛ جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص 56 به بعد و ... .
22) سيد محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 224 و 225.(قاعده لاضرر )
23)  .
24) لازم به ذكر است كه مبناى استدلال به ادله نفى ضرر در چنين مواردى كه با استناد به قاعده لاضرر، حقى براى زن نسبت به مراجعه به حاكم در نظر گرفته مى‏شود، بستگى به اين مسأله دارد كه آيا قاعده علاوه بر نفى حكم ضررى، شامل احكام عدمى نيز مى‏شود به تعبير ديگر آيا قاعده علاوه نقش جلوگيرى كننده از ضرر، نقش سازنده و اثبات حكم نيز دارد؟ ميان فقها در اين مسأله اختلاف نظر وجود دارد. برخى از فقها مثل مرحوم نائينى مى‏گويند حديث لاضرر در مواردى كه حكم ثابتى باشد و عموميت داشته باشد وارد صحنه مى‏گردد و آن را در موارد وجود ضرر نفى مى‏كند. اما قاعده لاضرر حكمى را ثابت نمى‏كند. ولى برخى از فقها براى اثبات ضمان به قاعده لاضرر استناد كرده‏اند. (ر.ك: ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 3، ص 420؛ سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج 12، ص 255؛ سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71).(قاعده لاضرر )
25) سيد محمدكاظم طباطبايى‏يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 75 (مسأله 33).
26) سيد عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحكام، ج 25، ص 305.
27) سيد محمدكاظم طباطبايى‏يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71 (مسأله 13).(قاعده لاضرر )
28) سيد مرتضى موسوى خلخالى، قاعده لاضرر و لاضرار )تقريرات شيخ ضياءالدين العراقى(، ص 182 - 184.
29) ماده 1130 قانون مدنى، اصلاحى سال 1361.
30) برخى از حقوقدانان مصداق بند اول ماده 1130 را با توجه به ماده 1129 و بندهاى ديگر ماده 1130، در مورد رابطه زناشويى و نزديكى جنسى مى‏دانند. زيرا با تعبير سوء معاشرت در بند دوم ماده بقيه موارد حقوق واجبه و تخطى شوهر از آن‏ها را بيان كرده است. )ر.ك: سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 5، ص 35).
31) و اذا كان عدم طلاقها و ابقاؤها على الزوجية موجباً لوقوعها فى الحرام قهراً أو اختياراً فأولى، بل اللازم فكّها حفظاً لها عن الوقوع فى المعصية ... (ر.ك: سيد محمدكاظم طباطبايى‏يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 76).(قاعده لاضرر )
32( فخر المحققين )ابن علامه(، ايضاح الفوائد، ج 3، ص 19.
33) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج 5، ص 237.
34) همان، ص 457.(قاعده لاضرر )

...

گروه وکلای دادشید

موسسه حقوقی ندای عدالت ساعی (گروه وکلای دادشید) با بهره گیری از وکلای پایه یک دادگستری آماده ارائه انواع خدمات حقوقی و وکالت در مراجع حقوقی کیفری دیوان عدالت و  سایر مراجع حقوقی و اداری توسط وکیل و مشاوره حقوقی در سرتاسر کشور می باشد جهت ارتباط با این مجموعه اینجا را کلیک کنید.

همیشه بخاطر داشته باشید؛ مسائل مشابه حقوقی الزاماََ راه حل مشابهی ندارند بدون مشورت با وکیل یا مشاور حقوقی هیچ گونه اقدامی انجام ندهید.

---