قراداد پیش فروش آپارتمان- – گروه وکلای دادشید

قراداد پیش فروش آپارتمان - گروه وکلای دادشید

(مقالات حقوقی،حقوق خصوصی،قرارداد،پیش فروش آپارتمان،عقد معین،بیع،ثمن،مبیع،مشاوره اینترنتی،مشاوره حقوقی،موسسه حقوقی ،وکالت،درخواست وکیل،وکیل،مشاور)

 

قراداد پیش فروش آپارتمان

چکیده:

امروز با افزایش جمعیت جامعه و گسترش شهرهای کوچک و تبدیل آنها به شهرهای بزرگ و نیاز روزافزون  به مسکن موجب شده است که مردم روبه آپارتمان نشینی بیاورند.

در این زمینه اشخاص حقیقی و حقوقی جهت ساخت و ساز آپارتمان برآمدند و به پیش فروش آپارتمان های از قبیل: پیش از ساخت آن،در مراحل ساخت آن  به صورت انبوه و غیر انبوه بصورت پیمانکاری یا مشارکتی اقدام می نمایند.این امر در قالب یک قراردادی که در قانون مدنی به آن اشاره نشده است می توان گفت که به عنوان قرارداد بی نام از آن نامبرد که طبق اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی اعتبار یافته و الزام‌آور تلقی می‌شود. آن را قرار داد که در آن سازنده(فروشنده)متعهد می شود که در مدت معینی یک یا چند و یا به صورت انبوه در قبال ثمن که خریدار به عنوان سرمایه به سازنده در اقساطی که در قرار داد ذکر شده است به پردازد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

که به قول برخی از حقوق دانان آن را تعهد به بیع  می نامند اما در عرف جامعه این چنین قراردادی را در یک بیع نامه منعقد می نمایند که رویه قضای نیز آن را آن را بیع دانسته و حتی اگر فردی تعهد که در بیع نامه باشد انجام ندهد مانند اینکه در وقت معین آن را تحویل یا برای آپارتمان سند رسمی تنظیم نکرده باشد وی را ملزم انجام آن تعهد می نمایند.

باین اوصاف این نوع معاملات در حقوق ایران باتوجه به اینکه عرف نیز آن را پذیرفت و انجام می دهد بلااشکال می باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 

 

فصل اول: مبانی و مفاهیم

 

مبحث اول:تاریخچه آپارتمان نشینی در ایران

تاریخچه آپارتمان در گذشته عمدتا به ساختمان های مجلل وچند طبقه آپارتمان اطلاق می گردید.ازآنجا که این قبیل خانه هامتعلق به شخص واحدی بود ودرعمل به صورتی که درقانون تملک آپارتمان ها تصریح شده وجودخارجی نداشت،درنتیجه نیازی به وضع قانون خاص دراین زمینه احساس نمی گردید.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

امابه تدریج با گسترش عملیات ساختمانی و واگذاری واحدهای آپارتمانی به خریداران،ضرورت تنظیم سندرسمی انتقال دردفاتر اسناد رسمی و صدور سند مالکیت برای این نوع واحدهای ساختمانی احساس گردید. زیرا قانون ثبت اسناد و املاک سال ۱۳۱۰ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن تا سال ۱۳۲۷ از لحاظ ثبتی و حقوقی جواب گوی این پدیده جدید نبود. (قراداد پیش فروش آپارتمان)
به علت خلاء قانونی، سازندگان و فروشندگان این آپارتمان ها نچار مبادرت به تنظیم نوعی قراردادهای رسمی در دفاتر اسناد رسمی نمودند، که اگر چه آثار انتقال حق و حقوق یا تعهداتی را در این جهت به همراه داشت،ولی نتیجه آن انتقال مالکیت به خریدار نبود. به همین مناسبت ثبت این قبیل معاملات همانند بیع،صلح،رهن،هبه در دفتر املاک مقدور نمی شد،مالا خریدار به حکم ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک،مالک آپارتمان موضوع سند رسمی تنظیمی شناخته نمی گردید. قسمتی از متن ماده ۲۲ قانون مذکور تصریح می دارد:«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید،دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده واین انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که،ملک مزبور ازمالک رسمی بطور ارثی به اورسیده باشد،مالک خواهدشناخت.»(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

با این مقدمه ضرورت داشت که برای حل این مشکل،یعنی ثبت و انتقال مالکیت آپارتمان ها در دفتر املاک اداره ثبت،چاره اندیشی شود.دراین راستا اولین اقدام تهیه صورت مجلس تفکیکی بود، تا بر مبنای عرصه ثبت شده آن و شماره گذاری قطعات احداثی در این پلاک،برای هر آپارتمان در دفتر اسناد رسمی سند انتقال تنظیم و سپس با تعیین پلاک فرعی بتوان آن را در دفتر املاک به ثبت رسانید .(قراداد پیش فروش آپارتمان)

تا سال ۱۳۴۱، تهیه صورت مجلس تفکیکی نسبت به عرصه و در سطح اعمال می شد. از این سال به بعد است که موضوع تفکیک درارتفاع توجه دستاندرکاران رابه خود جلب می نماید.به عنوان مثال: در صورت مجلس تفکیکی شماره ۳۶۶۷۳ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۴۱ دایره غرب ثبت تهران، دو سال قبل از تصویب قانون تملک آپارتمان ها که تحت سند انتقال شماره ۸۱۵۱ و به تاریخ ۳۰/۹/۱۳۴۵ در دفتر خانه شماره ۱۴۵ تهران مبنای صدورسند قرارگرفته می بینیم که:ملاحظه می شود که در آن زمان نه فقط برای نحوه تفکیک و انتقال مالکیت آپارتمان ها مقررات مدون خاصی وجود نداشت،بلکه در مورد نحوه تأمین منابع مالی و وصول و انجام هزینه های مشترکات و بهره برداری،حفاظت،نگاهداری وتعمیرات این قبیل ساختمان ها با وجود مالکین متعدد واختلاف سلیقه ها نیز ضوابط مشخص قانونی موجود نبود،مگر مقررات فصل سوم از قانون مدنی در باب حق ارتفاق نسبت به ملک غیر و در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور از قبیل حق العبور،حق المجری،حق پنجره و روزنه و شبکه،حق الشرب،حق منظره،حق ناودان،حق فاضلاب که آن هم مستلزم انعقاد نوعی عقد بین طرفین با رعایت عرف و عادت محل بوده است .(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث دوم

تاریخچه تصویب قانون پیش فروش آپارتمان:

باتوجه به ساخت وخریدوفرش آپارتمان همین پدیده سبب شد که قانونگذار درسال ۱۳۴۳ به وضع قانون تملک آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از شایع ترین اقسام بیع املاک شود .قانونی در این خصوص از سوی قانون گذار در جهت تعیین ماهیت آن به تصویب نرسیده بود.تنها در سال ۱۳۵۸ لایحه‌ای به منظور حمایت از پیش‌خریداران و انبوه‌سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده‌ای تصویب شد،که با توجه به کلی‌گویی و مختصر بودن آن کافی نبود. قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب ۱۳۴۳ نیز بحثی از پیش‌فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیاورده است. این امر باعث ضمینی برای کلاهبردارافراد سود جو شده است که افردای سرمایه خود را به امید داشتن یک سرپناهی کوچک و ازخانه به دوشی که از این بنگاه به بنگاه دیگر برای اجاره کردن خانه راهای یابند و این موضوع کلاهبرداری از افراد باعث پرونده های بی شماری دردادگاه ها ایجاد شود در همین راستا نیز دستگاه قضایی گاهی اوقات شعبه ویژه‌‌ای را برای رسیدگی به یک پرونده بزرگ اختصاص داده است تااینکه در سال‌های اخیر،پیش‌نویس قانون «پیش‌فروش ساختمان» تهیه و این لایحه سرانجام در تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ مشتمل بر۲۴ ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که این قانون بعداز تعویق چهار ساله آئین نامه اجرائیه آن در تیر سال هزارو سیصد و نود چهارلازم الاجراء شد.اما اینکه چرا قانون مورد نظر با تأخیر چهار ساله به اجرا درآمد، سؤالی است که محمدرضا دشتی اردکانی،رئیس کانون سردفتران و دفتریاران درباره‌‌اش این چنین پاسخ داد: ((علت اصلی این تأخیر اختلافی بود که میان شهرداری و سازمان نظام مهندسی وجود داشت چرا که طبق ماده۴قانون پیش‌‌فروش ساختمان، تنظیم قرارداد پیش‌‌فروش منوط به ارائه مدارکی است که یکی از آنها شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد است و دیگر مدارک نیز عبارتند از: سند رسمی مالکیت، پروانه ساخت کل ساختمان، تأییدیه مهندس ناظر ساختمان و پاسخ استعلام از اداره ثبت اسناد و املاک محل. اما به علت مشکلاتی که بین شهرداری و سازمان نظام مهندسی وجود داشت، این مدارک به طور کامل در اختیار ثبت قرار نمی‌‌گرفت تا اینکه سرانجام مشکل حل شد.))تأخیر در تصویب آیین‌‌نامه اجرایی:نعیم علی نقی سردفتر اسناد رسمی در‌‌باره مسائل مرتبط با قوانین ملکی به «ایران» گفت: «آیین‌نامه‌‌های اجرایی مقرراتی هستند که به حکم صریح یا ضمنی قانونگذار برای تکمیل قانون وضع می‌شوند و تا زمانی که آیین‌نامه اجرایی به تصویب نرسیده، اجرای قانون با مانع روبه‌‌رو  است. در قانون پیش‌‌فروش ساختمان پیش‌‌بینی شده بود که آیین‌‌نامه اجرایی آن باید طی سه ماه از تاریخ تصویب توسط وزارت دادگستری با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه شود و پس از تأیید رسمی قوه قضائیه به تصویب هیأت وزیران برسد اما علت اینکه مدت سه ماه، چهار سال شد، کوتاهی دستگاه‌‌هایی بود که باید آیین‌‌نامه را تنظیم می‌‌کردند، البته در این میان دادگستری و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به دلیل اینکه خودشان درگیر تبعات اجرایی نشدن این قانون بودند، تلاش می‌‌کردند که هر چه سریع‌‌تر آیین‌‌نامه اجرایی تهیه، تصویب و ابلاغ شود، چرا که به طور قطع گرفتاری و مشکلات مردم در این زمینه به طور مستقیم به آنها هم بر‌‌می‌‌گشت. به عنوان مثال تا جایی که اطلاع دارم، هنوز هم کارگروه ویژه ای در دادسرای عمومی و انقلاب تهران برای رسیدگی به پرونده کلاهبرداری ناشی از انبوه سازی و پیش فروش این واحد‌‌ها اختصاص دارد و درگیر این موضوع و تبعات ناشی از آن است. (قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

یکی دیگر از عوامل تأخیر در اجرایی شدن این قانون نیز شهرداری‌‌ها بودند که در صدور شناسنامه فنی ساختمان همکاری نمی‌‌کردند اما طبق آخرین اخبار در حال حاضر در دو استان فارس و چهارمحال و بختیاری شناسنامه فنی ساختمان صادر شده است و امیدواریم این روند با سرعت بیشتری در سایر استان‌‌ها ادامه پیدا کند.علی نقی درباره فواید صدور شناسنامه فنی ساختمان نیز اظهار داشت:((در واقع این یکی از مزایای قانون فوق است، چرا که وقتی این شناسنامه به عنوان یکی از مدارک تنظیم سند پیش فروش ساختمان به دفترخانه ارائه می‌‌شود، نشان می‌‌دهد ساختمان مورد‌‌نظر از استانداردهای لازم برخوردار است.))(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث سوم: بیع معدوم، بیع معدوم به تبع موجود

قرارداد پیش فروش آپارتمان به این صورت است که خریدار ثمن را به صورت اقساط به سازنده پراداخت می نماید و آپارتمان را در زمان معین ساخت و تحویل خریدار نماید که در فقه چنین عقدی مستقل و جداگانی بحث و مطرحه نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابه آن اشاراتی گردیده است. چنان‌که فقها «بیع معدوم» را جایز نمی‌دانند،  که از جمله ابن قیم و استادش،ابن تیمیّه،بیع معدوم را در صورتی که مبیع درآینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیحمی‌دانند. به نظر آنان،در فرض مذکورغرر، که مستند بطلان شمرده شده، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست؛هم چنانکه، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح، تجویز شده است.این نظریه با بسیاری ازعقودی که امروزه متداول است،مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها،سازگاری داردالبته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج ازشمول آن به شمار آورد.«ابن قیّم جوزیه،اعلام الموقّعین عن رب العالمین، ج۲، ص۲۷ـ ۳۰، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت (بی تا).وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۴، ص۴۲۷ـ۴۲۹، دمشق ۱۴۰۴/۱۹۸۴» چنان‌که فقها «بیع معدوم» را جایز نمی‌دانند، اما فرضی را استثناء می‌کنند و آن «بیع معدوم به تبع موجود» است.همانند فروش چایِ بر روی بوته،به ضمیمه چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.(جعفری‏لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۶۱۱) بنظر می رسد که به توان زمینی قراراست در آن عملیات ساخت و ساز در آن صورت بگیرد را بتوان در «بیع معدوم به تبع موجود» قرار داد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 

مبحث دوم: بیع سلف یا سلم

سلف یا سلم به معنای پیش فروش است و به دیگر سخن بیعی که در آن ثمن و بها،نقد وحاضر و مبیع در ذمه و موجل است و با گفتن:«از پیش به تو تسلیم کردم فلان  مبلغ را در برابر فلان کالا در فلان مدت»معامله سلف منعقد می شود و مخاطب که «همان فروشنده است» آن را قبول می کند.(لعمه دمشقه ترجمه علی شیروانی و محسن غرویان ص۲۳۸) یعنی این معامله احتیاج به ایجاب و قبول دارد. در این نوع بیع خریدار را مسُلِم «باکسره ی لام»و ثمن را مسُلَم«بافتحه لام»و فروشنده را مسلِمٌ الیه و کالا را مسلَمٌ فیه می گویند.»(ترجمه فارسی مباحث حقوقی تحریر الوسیله امام خمینی ص۸۵) در بیع سلف شرط شده است که جنس و وصفی که جهل را بر طرف می کند و بیان کننده ویژگی هایی که مایه اختلاف بارز بهای می گردد،بیان شود،«ماده۳۵۱ق.م» والبته نباید در اینکار افراط شود.در بیع سلف می توان نیکو بودن و پست بودن کالا را شرط کرد،اما شرط اینکه کالا،نیکو یا پست ترین باشد،ممتنع است.بیع سلم در اقلام مثلی جایز می باشد.در این بیع،قبض،شرط صحت عقد می باشد و پیش از متفرق شدن طرفین معامله،باید ثمن به بایع تحویل داده شود،و ثمن تادیه نشده باشد آن بیع باطل است.درصورتی که قسمتی ازثمن تادیه گردد بیع نسبت به آن قسمت صحیح و نسبت به بقیه باطل می باشد.یا آنکه از دینی که مشتری بر ذمه بایع دارد حساب شود،البته در صورتی که این امر«یعنی به حساب دین گذاشتن ثمن»در عقد بیع شرط نشده باشد؛اما اگر آن را در عقد بیع شرط کرده باشد،بیع باطل خواهد بود؛زیرا بیع دین به دین می باشد.(لعمه دمشقه ترجمه علی شیروانی و محسن غرویان ص۲۳۸) بعضی از فقها برآنند که مورد مزبور از افراد کالی به کالی نیست و دینی که در ذمه بایع است چنانچه که ثمن در بیع قرار گیرد به منزله مبقوض از طرف بایع می باشد و پس از عقد فقط مبیع کلی که مورد بیع سلف قرار گرفته است در ذمه باقی خواهد ماند.(دکترامامی میرسیدحسن حقوق مدنی جلد اول صص۵۲۸و۵۲۹)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

قرارداد پیش فروش آپارتمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود، ولی حداقل ده درصد از بها همزمان با تنظیم سند قطعی قابل‌وصول خواهد بود و طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند.(ماده۱۱ ق.پ.ف.س)و تمام ثمن که شرط صحت بیع است،در مجلس تادیه نمی گردد از این جهت بیع باطل است.اگر پیش فروشنده  نسبت به پیش خریدار دینی داشت باشد و درقبال طی عقدی(ماده مذکور)ثمن را دین پیش فروشنده قرار گیرد بنظر می رسد عقد صحیح منعقد گردد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث چهارم:بیع استصناع

یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می‌تواند قالبی برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان باشد عقد استصناع است. در تعریف این عقد گفته‌اند: «مراد ازعقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی که می‌سازد را برای او بسازد. در این حال قراردادی میان این دو به امضا می‌آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد».(مؤمن‌قمی،۱۳۷۶ ص۲۰۱)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

قرارداد ساخت کالا در گذشته به امور خاصی چون کفش، چکمه، ظروف، کلاه و… محدود می‌شد، اما در حال حاضر در بسیاری از امور از قبیل ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و… به چشم می‌خورد. قراردادهایی با کارخانه‌های بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آن‌ها داده می‌شود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۸۰وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است.(ماده۳ کنوانسیون بیع کالا)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

پیرامون ماهیت عقد استصناع این سؤال وجود دارد، که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا این‌که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟ در پاسخ می‌توان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان می‌دهد که سفارش ساخت، نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیان‌گر خصوصیت این قسم از دادوستد نزد عقلا است، اما این‌که تمامی موارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شرط فروش محصول محسوب می‌شود یا خیر را بیان نمی‌کند بلکه برخی انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص۲۰۷)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

به عنوان مثال حالتی که طرفین پس از گفتگوهای لازم قراردادی را منعقد می‌نمایند که بر طبق آن سازنده مقداری از مصنوعات خویش را در برابر قیمت معین به ملکیت سفارش دهنده در می‌آورد و در این میان هیچ حالت انتظاری بین طرفین برای ساخت کالا وجود ندارد، این نوع سفارش ساخت کالا، بیع محسوب می‌شود چرا که حقیقت بیع که عبارت است از تملیک یک کالا به خریدار و قبول وی در اینجا نیز تحقق یافته است.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

حالت دیگر وقتی است که طرفین وعده غیر قطعی‌ای با یک‌دیگر منعقد می‌کنند. به این ترتیب که سفارش دهنده می‌گوید: «این تعداد از فلان کالا را بساز، شاید من آن را از تو بخرم» و سازنده هم آن را قبول می‌کند و یا سازنده می‌گوید: «پس از یک ماه به من مراجعه کن، شاید این تعداد کالا را برایت بسازم و آن را در اختیارت بگذارم تا از من بخری» در این صورت روشن است که هرگاه قرار و حکمی بسته نشود صرف وعده غیر قطعی نه بیع است و نه عقد. اما این وعده یک نوع دیگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب می‌شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص۲۱۲)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

حالت سوم همانند حالت دوم است، با این تفاوت که در این حالت وعده‌هایی که طرفین با یک‌دیگر می‌گذارند کاملاً قطعی بوده و صاحب صنعت متعهد می‌شود که تعداد کالای مورد توافق را بسازد و برای فروش عرضه کند و خریدار هم پس از عرضه آن را از فروشنده بخرد. پس هر کدام تصمیم می‌گیرد که در قبال دیگری کاری انجام دهد. قرار داد آن‌ها بیع نیست اما از مصادیق عقد به حساب می‌آید.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص۲۰۸) بنابراین عقد استصناع را نمی‌توان به طور مستقل یک قرارداد شناخت بلکه بر اساس اشکال مختلفی که منعقد می‌گردد، می‌تواند در قالب عقود مختلفی چون بیع و یا اجاره اشخاص درآید.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

اما به نظر می‌رسد عقد استصناع را نتوان در قالب اجاره اشخاص به شرط فروش محصول جای داد. زیرا عقد اجاره اشخاص عقدی لازم است و شرط فروش محصول به مستأجر چون در ضمن عقد لازم آمده است خود لازم تلقی می‌گردد و اجیر ملزم است کالای ساخته شده را به مستأجر بفروشد و در غیر این صورت مستأجر می‌تواند عقد اجاره را فسخ نماید. این در حالی است که عقد استصناع عقدی است جایز که سازنده اگر به سفارش عمل نماید و کالای سفارش داده شده را بسازد می‌تواند آن را به سفارش دهنده نفروشد و فروش آن به دیگری جایز خواهد بود.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

جواز این عقد را می‌توان از پاره‌ای روایات که در باب «نهی از بیع ما لیس عندک» آمده است، نتیجه گرفت که هر معاقده یاگفتگویی برای خرید کالایی که فروشنده باید آن را در آینده تهیه کند و فعلاً نزد او آماده نیست شرعاً نادرست است مگر این‌که هر یک از دو طرف بعد از تهیه آن کالا مختار باشند که آن را بفروشد یا نفروشد و بخرد یا نخرد. لذا وجوب خرید کالای ساخته شده بر اساس گفتگوی اولیه بر شخص سفارش‌دهنده، خلاف مفاد این روایات بوده و محکوم به فساد است.(هاشمی شاهرودی، ۱۳۷۸، ص۹) از جمله این روایات می‌توان به روایت صحیحه «معاویه ‌بن‌عمّار» از حضرت امام صادق(ع) اشاره کرد.(کلینی، ۱۴۰۷ق.، ج۵، ص۲۰۰) سرخسی نیز در «المبسوط» می‌گوید: «هر گاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آن‌که سفارش دهنده، کالای ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگری جایز است. زیرا قراردادهنوز مشخص نشده است. لکن هر گاه سازنده،آن کالا را آماده کند و به رؤیت سفارش دهنده برساند، وی مخیر است [که آن را بپذیرد یا رد کند] زیرا او چیزی را خریداری کرده که آنرا ندیده است».(به نقل از مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶، ص۲۰۴)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

صرف نظر از صحت این عقد و این‌که آیا عقدی مستقل است یا خیر آن‌چه معلوم است، این است که در استصناع ذکر أجل شرط نیست و در صورت ذکر أجل قرارداد از حالت استصناع خارج خواهد شد، بعلاوه این‌که استصناع یک قرارداد جایز است که هر دو طرف در آن خیار خواهند داشت. دیگر این‌که آن‌چه مورد معامله و تعهد در قرارداد استصناع قرار می‌گیرد به صورت کلی فی‌الذمه می‌باشد.(ممی‌زاده، ۱۳۸۶، ص۱۸) چرا که کالایی که درخواست ساخت آن داده شده است در ذمه سازنده قرار می‌گیرد که باید سازنده آن را ساخته و تحویل مشتری دهد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

لذا بر اساس آن‌چه تحت عنوان استصناع در قالب یک قرارداد قطعی میان سفارش دهنده و سازنده انجام می‌شود مبنی بر این‌که سازنده کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد، نمی‌تواند ملاک خوبی برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان باشد. چراکه اولاً موضوع قرارداد استصناع کلی فی‌الذمه است، حال آن‌که در قرارداد پیش‌فروش ساختمان مورد معامله ما عین معین محسوب می‌شود.  ثانیاً در قرارداد استصناع أجل در قرارداد ذکر نمی‌شود و در صورت ذکر أجل ماهیت قرارداد استصناع به کلی عوض شده و تبدیل به بیع سلف می‌گردد. اما در قرارداد پیش‌فروش ساختمان مهلت ساخت و تحویل ساختمان به صورت مشخص و مضبوط در قرار  داد ذکر می‌شود و اگر سازنده در مهلت معین آن را نسازد باید خسارات وارده به مشتری را جبران نماید.(ماده ۶ قانون پیش‌فروش ساختمان) ثالثاً این‌که عقد استصناع یک قرارداد جایز از جانب طرفین معامله(مستصنعش و صانع) می‌باشد. حال آن که قرارداد پیش‌فروش ساختمان قراردادی لازم است که طرفین آن ملتزمند به مفاد قرارداد و تعهدات خویش پایبند باشند و در صورتی که یک طرف از تعهدات خویش عدول کند، ابتدا الزام می‌شود و سپس اختیار فسخ به طرف دیگر داده می‌شود.(ماده ۸ قانون پیش‌فروش ساختمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

لذا ملاحظه می‌شود که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب عقد استصناع نمی‌توان جای داد بلکه باید به گونه‌ای دیگر تفسیر نمود. حتی در مورد واحدهای آپارتمانی که به صورت کلی نیز قابل خرید و فروش است امکان انعقاد آن با عقد استصناع نیست چرا که این عقد جایز بوده و ذکر أجل در آن خطاست حال آن که ممکن است در عین کلی شرط أجل ذکر گردد و عقد نیز لازم است.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 

فصل دوم: ماهیت حقوقی

 

مبحث اول:مبیع(آپارتمان)درقرارداد پیش فروش آپارتمان

گفتاراول:عین معین

زمانی که مبیع در معامله عین معین قرار می گیرد باید موجود،قابلیت رؤیت و لمس باشد.یکی از انواع بیع و درواقع مصداق بارز عقد بیع است به نحوی که قانون­گذار تعریفی که در ماده ۳۳۸ قانون مدنی از بیع ارائه داده در وهله اول آن را مد نظر داشته است. مقنن در ماده مذکور بیع را عبارت از تملیک عین  به عوض معلوم دانسته است و برابر ماده ۳۶۱ قانون مدنی اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است. بدیهی است که در قرارداد پیش­فروش آپارتمان عموماً در زمان انعقاد قرارداد، آپارتمانی وجود ندارد و قرار است بر مبنا و مطابق قرارداد توسط سازنده ساخته شود، این نکته ساده­ترین دلیل حقوق­دانان برای باطل دانستن چنین بیعی است.بیع خانه­ای را که قرار است بعداً ساخته شود، باطل می­داند. وی با اشاره به بحث موجود نبودن مبیع در چنین معامله­ای چنین استدلال می­کند: موجود نبودن مورد معامله در عین معین به دو صورت قابل تصور است؛ یکی این که پیش از عقد موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته است، مانند خانه­ای که پیش از بیع خراب شده باشد. دیگر این که در زمان عقد هنوز به وجود نیامده باشد، مانند این که مورد معامله، خانه­ای باشد که در آینده طبق نقشه معین و با مصالح مشخص در قطعه زمین معین ساخته خواهد شد که با توجه به مشخصات مذکور چنین مورد معامله­ای در حقیقت در حکم عین معین است در حالی که در زمان معامله موجود نیست. درهردوعقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجود معین باشد، باطل است همچنین رهن مال غیرموجود صحیح نیست، زیرا ظاهر ماده ۷۷۴ ق.م، که مقرر می­دارد: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است»،این است که مورد رهن باید وجود خارجی داشته باشد. استثنائاً، ماده۸۴۲ ق.م، وصیت مربوط به مالی را که هنوز موجود نشده صحیح اعلام کرده است (شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول،شماره۲۶۲ص ۳۰۹).درخصوص موجود نبودن مبیع بین حالتی که طرفین تصور می­کرده­اند که مبیع وجود داشته و در واقع وجود نداشته است و حالتی که طرفین عقد می­دانند که مبیع وجود ندارد ولی قرار است درآینده توسط طرف قرارداد ساخته شود، تفاوت قائل شده است. این تحلیل تفاوت موردی را که دو طرف می­خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان برتملیک مال موجود است با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، آشکار می­سازد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

۱ـ در مورد نخست چون حق قائم به معدوم نمی­شود، طبیعی است که تراضی دو طرف درباره فروش مالی که وجود خارجی ندارد عقیم می­ماند. زیرا بنابه فرض حقی وجود ندارد که موضوع تراضی قرار گیرد و به نیروی آن انتقال یابد. ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز ناظر به همین فرض است، برای مثال اگر مالکی پیشنهاد کند که گندم موجود در انبار یا اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و خریداری که گندم یا اسب را دیده است، پیشنهاد را بپذیرد و بعد معلوم شود که گندم سوخته و اسب مرده است، باید بیع را باطل شمرد. همچنین است موردی که مالک اسب بخواهد حملی را که حیوان پیدا می­کند بفروشد و تملیک هم اکنون در برابر ثمن انجام گیرد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

۲ـ در فرض دوم که دو طرف سبب را به گونه­ای می­سازند که تملیک پس از وجود انجام پذیرد، نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه­رو نمی­شود، زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می­یابد و هیچگاه بر معدوم استوار نمی­شود. به بیان دیگر، تملیک در زمانی صورت می­گیرد که مبیع موجود باشد (کاتوزیان، عقود معین،اول، شماره ۱۸۸ص۲۷۴چاپ ۸).در ضمن قرارداد پیش فروش آپارتمان که فقط نقشه و طرح و مساحت و مصالح وغیر…. قید می گردد و در خارج مانند یک آپارتمانی که از قبل ساخت شده است نمی باشد ر یعنی اینکه در خارج عینیت،قابلیت رویت ولمس نمی باشد ضمن این‌که این امر بعید به نظر می‌رسد که عرف، ساختمانی که هنوز هیچ بنایی از آن ایجاد نگردیده را موجود فرض نماید.بنظر می رسد مطابق ماده ۳۶۱قانون مدنی مقرر می دارد:«اگر بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته است بیع باطل است.»که مبیع در عین معین وجود خارجی آن شرط است در غیر این صورت بیع باطل می باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

گفتاردوم:کلی در ذمه

ممکن است زمانی مبیع(آپارتمان)در قرارداد پیش فوش آپارتمان،کلی در ذمه باشد. در صورتی که مبیع کلی است، یعنی صادق بر افراد عدیده است. بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م) آن‌چه می‌تواند تحت عنوان بیع کلی فی‌الذمه قرار گیرد مال مثلی است. در تعریف مال مثلی آن را مالی می‌دانند، که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد باشد.(ماده ۹۵۰ ق.م) مانند حبوبات، شکر، برنج و غیره. منظور از اشباه و نظایر، اشباه و نظایری است، که از هر جهت مساوی باشند.به هر لحاظ در این‌گونه خرید و فروش‌ها، بایع موظف نیست که در مقام ایفای تعهد مال معینی را به مشتری واگذار کند. اما باید فردی را انتخاب نماید که از حیث شرایط، صفاتِ موضوع مورد تعهد را داشته باشد. اما مال قیمی که از لحاظ تعریف در مقابل مال مثلی قرار می‌گیرد یعنی «مالی که دارای امثال از هر جهت مساوی نباشد به طوری که اختلاف در افراد آن مال در خصوصیات، می‌تواند مؤثر در جلب تمایل اشخاص و موجب اختلاف آن‌ها در انتخاب گردد»؛ منحصراً به صورت عین معین می‌توان فروخت و اگر به صورت کلی فی‌الذمه یا کلی در معین مورد معامله قرار گیرد، عقد بیع باطل خواهد بود. زیرا در این دو صورت، مبیع مجهول می‌ماند و معلوم و معین نمی‌شود.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

باتوجه به اینکه آپارتمان یک مال قیمی است و مثلی آیا می توان آن را مثلی پیش خرید کردیاخیر؟(قراداد پیش فروش آپارتمان)

در آپارتمان های که بصورت تک واحد و در چند طبقه ساخت شود هر کدام از آنها دارای ابعاد و نقشه و نمای داخلی و نمای روبه بیرون و نیز ساخت آنها به اشکال مختلفی می باشند نمی توان در قالب کلی در ذمه قرار داد زیرا در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان به طور معمول موقعیت،ابعاد،طرح کلی،مساحت و دیگر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی و نیز در قرارداد معین می‌شود. یعنی مشخص می‌گردد که متراژ آپارتمان از چه قرار است، واحد چندم بوده و در کدام طبقه واقع شده است.فروشنده نیز تعهد می‌کند آپارتمان را با مشخصات مذکور در قرارداد ظرف مهلت معین شده بسازد و تحویل خریدار دهد.بنابراین آپارتمانی که با مشخصات ومخصوصاً ابعاد و موقعیت جغرافیایی و دید منظره خاص مذکور ساخته می‌شود، مال قیمی محسوب می‌شود که نظایر و اشباه آن را نمی‌توان در جای دیگر یافت، هر چند ممکن است ساختمان یا واحد‌های دیگری شبیه این باشند.اما در جای که چند واحدآپارتمان در یک طبقه  صرف نظر از نمای بیرون آن و انبوه سازی‌های مسکن جایی که برج‌های چندین طبقه در یک منطقه واحد ساخته می‌شود و هر طبقه دارای واحدهای متعدد است و چند واحد آپارتمانی در یک ضلع ساختمان با یک منظره قرار می‌گیرد و از لحاظ مشخصات فنی و معماری، نقشه ساختمانی، میزان مساحت و زیر بنا، ابعاد و اضلاع دیوارها و سقف، شماره طبقه، نوع رنگ دیوارها و کاشی‌ها و جنس مصالحی که در آن به کار رفته است کاملاً با هم شباهت دارند می‌توان تفاوت موجود در اموال غیر‌منقول و تفاوت قیمت به این لحاظ را در این دسته از اموال غیرمنقول نادیده گرفت و به تشابه و تماثل این واحدهای آپارتمانی حکم نمود. هرچند صدور چنین نظری به آسانی نیست و عده‌ای از حقوق‌دانان حتی در شرایط مذکور نیز این قبیل واحدهای ساختمانی را مال مثلی به حساب نمی‌آورند. ولی با این وجود می‌توان گفت این دسته از آپارتمان‌ها مال قیمی با قیمت‌های متفاوت محسوب نیست، بلکه دارای قیمت یکسان و مال مثلی که اشباه و نظایر آن درعالم خارج وجود دارد به حساب می‌آیند. از آن‌جایی که این نوع واحدها بر خلاف آن‌چه قبلاً از مال غیر‌منقول توصیف گردید مثلی به حساب می‌آیند فروختن آن‌ها به طریق بیع کلی نیز قابل تصور است و در این حالت فروشنده بیع کلی منعقد می‌نماید، تا آپارتمانی با مشخصات بالا به خریدار ظرف مهلت تعیین شده تحویل دهد. در این حالت چون مال مثلی است و امکان فروش آن به طریق کلی فراهم است نیازی به وجود آن هنگام انعقاد قرارداد نیست و تنها چیزی که بر عهده فروشنده قرار می‌گیرد تعهد به تحویل یک آپارتمان با مشخصات مذکور در قرارداد است.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث دوم:پیش فروش آپارتمان ازروی نمونه با شرط صفت:

پیش فروشنده وانبوه سازان برای اینکه کیفیت،زیبای و طرح نقشه آپارتمان را برای جلب نظر مشتری،نمونه از یک واحد را ساخت.در قرارداد پیش فروش شرط می گردد که واحد ساخت می شود باهمان اوصاف از قبیل نوع مصالح،طرح نقشه از مانند دو یا سه خواب بودن،گچ بری و ظریف کاری که درنمونه به رویت مشتری رسیده است به همان مساحت یا کمتریا یشتر،به دلخواه پیش خریدار در هر طبقه ای  که باشد.در صورتی که واحد پیش فروش شده در مجمعی که طبقات آنها محدود و یاد در مواردی که انبوه سازی صورت گرفته باشد در مواردی تخلف از اوصاف،اوصاف ذاتی و به تعبیری جوهری یا اساسی مورد نظر پیش خریدار و تراضی با پیش فروشنده باشد که بدون آن اوصاف قرارداد منعقد نمی شده است و اوصاف مزبور اراده را خدشه دار می کند و مشمول ماده ی۲۰۰ قانون مدنی و از این رو موجب بطلان معامله است.حال اگر برابر ماده ۲۳۵ قانون مدنی«هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع اوشده است خیار فسخ خواهد داشت.»اوصاف که در قرارداد قید شده است و،آن اوصاف مهم بوده و نه ذاتی و جوهری یا اساسی پیش خریدار حق فسخ معامله را دارد.(دکتر صفای،سید حسین،دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم صص ۲۰۵و۲۰۶ چاپ ۲۱ بهار ۱۳۹۴)اما در خصوص مساحت آپارتمان مورد پیش فروش شده،مطابق مواد۷و۸ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۸درصورتی که مساحت بناء براساس صورت مجلس تفکیکی،کمتریا بیشترازمقدار مشخص شده درقرارداد باشد،مابه‌التفاوت براساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرارخواهدگرفت،لیکن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد،هیچکدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی‌که بیش از پنج درصد باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.چنانچه مساحت واحد تحویل‌شده کمتراز نود و پنج درصد مقدار توافق‌شده باشد پیش‌خریدارحق فسخ قرارداد را دارد یا می‌تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بناء و براساس نظر کارشناسی از پیش‌فروشنده مطالبه کند.درتمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار حق فسخ خود را اعمال می‌نماید، پیش‌فروشنده باید خسارت وارده را برمبناءمصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین به پیش‌خریدار بپردازد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

تبصره ماده ۸ ـ درصورت عدم توافق طرفین، پیش‌فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را براساس قیمت روز بناء، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائی همراه سایر خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد نماید.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

حال این که این نوع بیع نیز،قانونگذار در مواد ۲۳۵و ۳۵۴ قانون مدنی و همچنن عرف آن را پذیرفت شده اند ومورد معامله قرار گرفته شده است.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث سوم:نحوی شراکت قرارداد پیش فروش آپارتمان

گفتاراول:عقد شرکت

برادران که صاحب زمین هستند و می‌خواهد روی این زمین ساخت و ساز کند،که این عمل با جلب سرمایه دیگران و با تنظیم  قرارداد پیش فروش و تعهد به قانون گذارعقد شرکت که اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه، در ماده ۵۷۱ ق.م  تعریف نموده،آن نیز برگرفته از فقه می باشد.تعریف عقد شرکت نیست بلکه تعریف اشاعه است که شرط ایجاد شرکت است. اشاع جمع شدن چند حق درشیء،که متعلق به مالکین متعدد است که می توان،عین یا منفعت باشد وآنها در جزء جزء از مال حق مشترک دارند و مالکیت مستقلی از آن شیء ندارند.در«اشاع» که مرحله ناقص و تکامل نیافته اتحاد و در مالکیت ها است،مالکیت هر یک از شریکان اصالت خود را از دست نمی دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی شود؛منتها،درعالم خارج باحق دیگران است به گونه ای که در هر جزء وجود دارد،بدون اینکه به توان مصداق مستقل و جدا گانه ای برای آن معنی کرد.برای مثال،دویا چند ورثه که زمین پدری میراث برده اند یا یک قطعه زمین با سهم ها مساوی یا سهم ها غیر مساوی در هر مقداری از مساحت آن حق را به مالکیت برابر دارند،«اولی شرکت قهری و دومی اختیاری(ماده ۵۷۲ق.م)»ولی برهیچ قطعی از آن زمین نیز نمی توانند ادعای مالکیت مستقل داشته باشند. اشاعه یکی از اجزای شرکت می باشد و در صورت نبودن آن شرکت ایجاد نمی شود.اتحادی که بین مالکان،در باب ایجاد حقوق خودبخود می آید،بی هدف نیست براین این است که اموال به شیوه خاص و بوسیله اشخاص معین اداره شود و سود و زیان ناشی از این اقدام بین شریکان تقسیم گردد.می توان هدف از تشکیل شرکت جنبه اخلاقی و اجتمای نیز داشته باشد.بنابراین در تعریف عقد شرکت گفته شده است:«عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر، حقوق خود را در میان می‌نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند.» (دکتر ناصرکاتوزیان،حقوق مدنی مشارکت-صلح ص۹) شرکا بدون اذن یا خارج از اذن نمی توانند در ملک مشاع تصرفاتی را انجام دهند در غیر این صورت شریک ضامن است.منظور از تصرفات انعقاد بیع یا هبه می باشد.(ماده۵۸۱و۵۸۲ق.م)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

صاحبان زمین که قصد ساختن آپارتمان دارند ولی سرمایه ی برای ساخت آن را ندارند با جلب سرمایه از دیگران و تنظیم قرارداد پیش فروش، که صاحبان سرمایه در زمان معین و با پرداخت پول به صورت اقساط و در زمان ها معین شده در قرارداد به صاحبان زمین که متعهد می گردند در زمان معین و پس از احداث و تکمیل واحد های به آنها تحویل دهند.در اینجا برای سازندگان آپارتمان که در زمین شریک بودند و مشارکت درساخت دشتند و قصد آنها از ساخت آپارتمان،کسب سود بودند می توان عقدشرکت باشد.زیرا پیش فروش کردن آپارتمان ها مالی است که بین آنان مشترک بوده است و آن شرکت مدنی می باشد.چون آنها به صورت اختیاری در زمین مشاعی ساخت و ساز نموده اند، در سود حاصل از فروش آپارتمان ها  اشاعه دارند.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

با بقای شرکت (ماده ۵۸۶) تمام شرکاءبه تقسیم سود مشترک راضی باشند،تقسیم به نحوی که شرکاء تراضی نموده اند به عمل می آید. (۵۹۱ق.م)هرگاه تقسیم سود صورت نگرفته باشد و یکی از شرکاء متضرر شود و تقاضای تقسیم سود از ناحیه ایشان باشد دیگران اجبار به تقسیم سود می شوند و به العکس (ماده۵۹۱) در ضمن شرکاء می توانند سود خود را به یکی از شرکاء یا شخص ثالثی انتقال دهد.(۵۸۳)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

اما درمورد صاحبان سرمایه،شرکت نمی باشد و سرمایه آنها به عنوان اشاعه در ساخت وساز نبوده است بلکه سرمایه آنها که به صورت اقساط پرداخت می شود به عنوان ثمن معامله بود نه کسب سود و هدف اصلی آنها مالک شدن  واحد آپارتمانی می باشد.صاحبان سرمایه در مراحل تکمیل شدن آپارتمان می توانند در آن تصرفاتی از قبیل فروش یا هبه به دیگری را انجام دهند.چون با پرداخت هر قسم از اقساط  بنا به تملیک خریدار در می‌آید و فروشندگان در ملکیت آن حقی ندارند.پس از تمکیل شدن آپارتمان حالت مشاع بین آن‌ها وجود ندارد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

گفتار دوم:انواع پیش فروشهای رایج در کشور:

نوع اول :ساخت مسکن و تکمیل ساختمان و آپارتمان های چند طبقه ، توسط صاحب زمین و فروش آن بعد از اتمام.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

نوع دوم:ساخت مسکن که به صورت شراکتی انجام می گردد.یعنی زمین ازشخص و اشخاصی به شرکتی واگذار می شود و شرکت بعد از اتمام تمامی مراحل مجموعه؛ چند واحد از آپارتمان را به وی در قبال زمین واگذار نموده ، و شرکت مالک اصلی زمین می شود و بقیه سهم خود از آپاراتمان را گرفته و به عرضه فروش می  گذارد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

نوع  سوم:ساخت مسکن که به صورت شراکتی انجام می گردد-یعنی زمین از شخص و اشخاصی به شرکتی واگذار می شود و شرکت از ابتدا کار پیش فروش را آغاز می کند و بعد از اتمام تمامی مراحل تعداد محدودی از آپارتمان را به صاحب زمین درقبال زمین واگذار می نماید،وشرکت بقیه املاک را به پیش خریداران که از طریق پیش فروش مشارکت نموده اند تحویل می دهند.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

نوع چهارم:ساخت مسکن و زمین  از شرکت پیش فروش کننده می باشد ، که در قبال مشارکت مالی اشخاص ؛  از ابتدای امر به آنها مسکن تخصیص یافته و بعد از اتمام واگذار می نمایند.

نوع  پنجم:ساخت مسکن و زمین  از شرکت پیش فروش کننده می باشد ، که شرکت در قبال مشارکت مالی اشخاص و اخذ وام های مسکن  با در صدهای زیاد از بانک ها  به نیابت از  پیش خریدار  جهت تکمیل مسکن  اقدام می نماید ؛ در این نوع  پیش فروش اختلاط وام های بانکی وپول پیش خریدار  به چشم می خورد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

نوع ششم:پیش فروش ساختمان از طرف برخی شرکات وافراد شخصی که بدون تعیین محل ساختمان دریکی از مناطق انجام می گردد ؛ که افراد بعد از مشارکت مالی در این معامله ؛ بعد از مدتی محل ساختمان تعیین و  متعاقبا به پیش خریدار اعلام می گردد و کار ساخت شروع می گردد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

این نوع پیش فروش ها توسط شرکت ها انبو ساز صورت می گیرد و در قالب شرکت های تجاری،شرکت های را برای کسب سود و منفعت تاسیس می نمایند که این نوع شرکت ها تابع قانون تجارت می باشند.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

مبحث دوم:ماده ۱۰قانون مدنی در قرارداد پیش فروش آپارتمان

تا قبل از تصویب قانون مدنی چون فقه ها عقود معین و تعهداتی را الزام آور می دانستند در قالب یکی از عقود معین  مانند بیع،اجاره و قرض وغیره چون  این عقود سابقه ای فقهی داشت و الزام آور می دانستند و عقود جدیدی (نامعین)که سابقه فقهی نداشتند و آنها را الزام آور نمی دانستند.بنابراین اگر طرفین می خواستند و طرف مقابل را  تعهدی برای وی قراربدهند و مجبور بودند آنها را در قالب شرط ضمن عقد بیاورند مانند فردی می خواست سرقفلی مغازه اش را به کسی واگذار نماید چون واگذار سرقفلی سابقه ای فقهی نداشتند وبرای آن نمی توان عقدی با موضوع خرید و فرش سرقفلی  منعقد کنند باید آن را در شرط ضمن عقد معینی می آورند تا برای فرد الزام آور باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 اما با تصویب قانون مدنی بویژه ماده ۱۰ آن قانون قرارداد ها وعقود نامعین نیز که مخالف با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ می باشد.با این ماده قانونی مدنی پیش گیری از عقدی را که در اراده افراد که مجبور نبودند  یک عقد را که نمی خواستند منعقد نمایند و آن چیزی که ارادی آنها بود در قالب شرط ضمن عقد بیاورند.این ماده نشانگر این است که قانونگذار به اصل حاکمیت اراده افراد جامعه احترام قائل شده است و تمامی عقود و قراردادها بی نام را که مخالف قانون نباشد نافذ بداند.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

گفتار اول:نتایج قرارداد خصوصی ماده ۱۰ قانون مدنی :

1. در انعقاد قرارداد،ارادی فردی نقش موثری را ایفاء می کند :فرد در عقد و عدم عقد قرارداد آزاد است و نمی توان او را مجبور به عقد قرارداد کرد.بعلاوه،اصولاً افراد می توانند به میل خود شرایط ضمن عقد و محتوای قرارداد را تعین کنند.به موجب این آزادی افراد می توانند راوابط قراردادی خود را به دان گونه که می خواهند تنظیم کنند و مکلف نیستند از قالب ها و نمونه های که قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده نمایند یا آن که توافق های خود را به صورت شروطی در ضمن آنها قرار دهند.ممکن است افراد قراردادی ببندند که جزوء هیچ یک از عقود معین پیش بینی شده در قانون مدنی نباشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
2. بعداز انعقاد قرارداد اراده متعاقدین باید محترم شمرده شود و مقامات عمومی حق ندارند آثار قرارداد و تعهدات طرفین را تغییر دهند.قاضی اصولاً نمی تواند در قرارداد تجدیدنظر کند یا به آن معنی دیگری که مقصود طرفین نبوده بدهد.قاونگذار نیز باید حتی المکان از دخالت در این امر خود داری نماید.فقط طرفین قرارداد می توانند باتوافق یکدیگر آثار قرارداد منعقد شده را تغیر دهند یا به انحلال ن توافق نمایند؛ولی این خود یک قراردادجدید است که طبق اصل حاکمیت اراده بسته می شود.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
3. از لحاظ شکل قرارداد جزء در موارد استثنایی تابع تشریفات خواصی نیست و مجرد اراده که به نحوه اظهار و آشکار شده باشد کافی برای ایجاد قرارداد است.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
4. اصل حاکمیت اراده اقتضاء می کند که در تفسیر قرارداد به آنچه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد بر خلاف سابق مقدس و قاطع شموده نمی شود و تاحدی معتبر هستند که مبین ارادی واقعی طرفین قراردادباشند اگر معلوم شود که مقصود طرفین غیراز چیزی است که ظاهر الفاظ وعبارات اقتضاءمی کند،ا رادی واقعی آنان باید در نظر گرفته شودو ملاک تفسیر قرارداد باشد.خلاص آنکه قاضی هنگام تفسیر قراردادباید در کشف اراده متعاقدین بکوشد و برای قرارداد همان آثاری را قائل شود که آنان خواسته اند مگر اینکه کشف ارادی طرفین ممکن نباشد که در این صورت قاضی به معنی متعارف الفاظ و اعمال رجوع خواهد کرد.«ماده ۲۲۴ق.م»(دکتر سید حسین صفایی حقوق مدنی جلد دوم صص ۵۵و۵۶)(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

گفتاردوم:شرایط عقود نامعین:

۱٫ماده ۱۰ قانون مدنی برمبنای اصل حاکمیت اراد افراد می باشد باید  شرط صحت عقد را نیز درماده ۱۹۰ق.م ذکر شده است را داشته باشد. به ویژه قصد و رضایی طرفین در آن باید رعایت شود والا باطل می باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

۲٫قراردادباید مخالف صریح قانون نباشد،منظور قوانین آمره می باشد زیرا این قوانین از برای حفظ نظم اجتماعی وضع شده و افراد مکلف به اجراء آن می باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)

۳٫قرارداد باید مخالف اخلاق حسنه نباشد،اخلاق حسنه اموری می باشد که افراد جامعه رعایت آن را لازم بدانند و رفتار برخلاف آن تقبیح کنند اگر چه به درجه نرسد که موجب تهییج احساسات جامعه و افکار عمومی گردد.(بنداول ماده ۹۷۵ق.م)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

۴٫قرارداد نباید مخالف نظم عمومی نباشد منظور اینکه ارتکاب آن ایجاد هیجان و تشنج اجتماعی می نماید وموجب اختلال نظم می گردد.«بنده دوم ماده ۹۷۵ق.م»(دکترمیرسید حسن امامی جلد۴صص۵۰و۵۱)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 قرارداد پیش فروش آپارتمان یک پدیده اجتماعی در سال های اخیر به دلیل ارزان بودن،افزایش جمعیت و نبودن مسکن می توان گفت که عقد جدید است که به وفور در بین افراد جامعه رایج می باشد و این عقد را نمی تواند در قالب عقود معینی همچون بیع عین معین یا کلی درذمه،بیع سلف یاسلم،بیع استصناعِ منعقد نمود.شاید در موارد امکان داشته باشد در عقد شرکت مدنی بصورت که زمین مشاع بین چند شرک یک باهم مشارکت داشته باشند ویا از روی نمونه به شرط صفت ولی با توضیحات که در مورد قرارداد خصوص بین افراد ناظر به ماده ۱۰ ق.م آن را می توان عهدی،چون اراده طرفین در نحوی ساخت از قبیل مساحت،نقشه ساختمان،نمای بیرونی و درونی ساختمان تعداد نورگیرها ساختمان،تعداد متراژاتاق ها ومتراژ آشپزخانه و طرز گچ بری را که پیش فروشنده آن را تعهد می نماید وپیش خریدار ثمن معامله را بصورت اقساط تا پایان آپارتمان که عبارتنداز اخذ پایان کار از شهرداری،تفکیکی صورت مجلس و سند جداگانه برای هر واحد به نام پی خریدار از اداره ثبت اسناد و املاک منطقه مربوطه در تاریخ معین در قرارداد.درنتیجه این نوع قرارداد براساس  اصل حاکمیت آزادی اراده طرفین منعقد برای آنها الزام آور می باشد.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 

مبحث سوم:نتیجه گیری

قرارداد پیش فروش آپارتمان یک پدیده اجتماعی در سال های اخیر به دلیل ارزان بودن،افزایش جمعیت و نبودن مسکن می توان گفت که عقد جدید است که به وفور در بین افراد جامعه رایج می باشد و این قرارداد را با تردید می تواند در قالب عقود معینی همچون بیع عین معین یا کلی درذمه،بیع سلف یاسلم،بیع استصناعِ منعقد نمود.شاید در موارد امکان داشته باشد در عقد شرکت مدنی بصورت که زمین مشاع بین چند شریک باهم مشارکت داشته باشند ویا از روی نمونه به شرط صفت ولی با توضیحات ، این  قرارداد خصوص بین افراد ناظر به ماده ۱۰ ق.م بهتر است آن را می توان در قالب قرارداد خصوصی عهدی منعقد نمود،چون انجام تعهد در مواد مختلف قانون قراردادپیش فروش ساختمان به سراحت آمده است و همچنین اصل حاکمیت آزادی اراده طرفین که مخالف قانون نباشد قانون گذار آن را پذیرفت است که در نحوی ساخت از قبیل مساحت،نقشه ساختمان،نمای بیرونی و درونی ساختمان و نورگیر ساختمان، تعداد اتاق و متراژ آنها ومتراژ آشپزخانه و طرز گچ بری را که پیش فروشنده آن را تعهد می نماید وپیش خریدار ثمن معامله را بصورت اقساط تا پایان آپارتمان که عبارتنداز اخذ پایان کار از شهرداری،تفکیکی صورت مجلس و سند جداگانه برای هر واحد به نام پی خریدار از اداره ثبت اسناد و املاک منطقه مربوطه در تاریخ معین در قرارداد به چشم می خورد.درنتیجه این نوع قرارداد براساس  اصل حاکمیت آزادی اراده طرفین منعقد و برای آنها تعهد و الزام آور می باشد و آن قرارداد خصوصی عهدی نامید.(قراداد پیش فروش آپارتمان)(قراداد پیش فروش آپارتمان)

 

منابع

الف:کتاب حقوقی:

1. دکترمهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول
2. دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین، جلد اول.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
3. دکتر سید حسین صفای،دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم
4. دکتر میرسیدحسن امامی حقوق مدنی جلد اول.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
5. دکتر میرسیدحسن امامی حقوق مدنی جلد چهارم
6. ترجمه فارسی مباحث حقوقی تحریر الوسیله امام خمینی(ره)(قراداد پیش فروش آپارتمان)
7. لعمه دمشقه ترجمه علی شیروانی و حسن غرویان
8. قانون مدنی.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
9. قانون قرارداد پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۸۹

ب:مقالات

1. تاریخچه و تعاریف آپارتمان –زهرا تقی لو.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
2. تحلیل فقهی و حقوقی قرارداد پیش‌فروش آپارتمان با تاملی بر انواع بیع،فقه و حقوق اسلامی پاییز ۱۳۹۰،نوع مقاله:مقاله پژوهشی نویسندگان علی غریبه،ناصرمسعودی.(قراداد پیش فروش آپارتمان)
3. اهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان در حقوق ایران و فقه امامیه،مقاله ۵،تابستان و پای.(قراداد پیش فروش آپارتمان)